Novedades

La importancia de un buen informe pericial en determinados asuntos penales

La pasada semana se nos notificó Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª con sede en Melilla, dictada en procedimiento seguido contra cerca de veinte personas. Se trata de la Sentencia 30/18, Rollo 29-17 y que dimanaba de las Diligencias previas 1698/2010 del Juzgado de Instrucción nº4 de Melilla.

Los hechos fueron los siguientes: el 28 de octubre de 2010, en el lapso de 50 minutos, desde dos IPs de particulares sitos en la ciudad de A, se entra en la cuenta corriente de una empresa y se procede a realizar sucesivas transferencias a otras cuentas sitas por diferentes puntos de España. Los titulares de esas cuentas habían sido “reclutados” por medio de ofertas de trabajo engañosas indicándoles que recibirían un dinero de inversores que una vez deducida su comisión de un 10% deberían de enviar a las personas que se le designaran. Y así ocurrió, ese día reciben llamada o correo señalándoles los nombres de las personas a las que enviar el dinero, todas en Ucrania.

Parecía evidente que nadie en su sano juicio iba a hacer semejante fraude desde su ordenador, es como si alguien entra a robar en una casa y deja en la entrada una copia de su DNI y una declaración firmada de que ha sido el autor del robo.

El caso, es que en Derecho Penal nunca podemos suponer que los jueces van a opinar como uno cree que es la lógica. Por lo que entre los letrados de los dos titulares de las IPs desde las que se entró en la cuenta de la empresa, se encargó una pericia para acreditar la facilidad con la que cualquier persona puede entrar en ordenador ajeno y llevar a cabo todo tipo de actuaciones delictivas. Y tuvimos la suerte de contar con unos peritos judiciales de primer orden, en este caso Juan Alberto Melendo Cruz y Jorge Ramón Félix Iglesias, integrantes del Cuerpo Nacional de Ingenieros Peritos judiciales tecnológicos en ciberseguridad y telecomunicaciones. En base al informe y a la declaración en juicio de uno de ellos, los magistrados de la Sala y todos los presentes recibimos una lección magistral de la vulnerabilidad de los equipos informáticos, y sobre todo, aplicado al derecho penal, del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, la Sentencia señala: “para ocultar el rastro de sus ataques los autores utilizan unos ordenadores previamente infectados que aparecen como el origen de aquéllos, marcando así una IP falsa, estos ordenadores se conocen como zombies, siendo difícil que la operación deje en ellos algún rastro, no afectando la manipulación a su funcionamiento. En definitiva, y con toda probabilidad, los ordenadores cuyas IPs fueron usadas para llegar hasta las cuentas de la entidad bancaria fueron utilizados como medio para no dejar rastro de la verdadera procedencia del ataque. Ello descarta la existencia de elementos incriminatorios que pudiesen justificar la condena de los dueños o usuarios de tales ordenadores…”

Muy resumidamente, acreditaron:

  • La facilidad a la hora de vulnerar las redes inalámbricas, así como usurpar direcciones IP de routers en remoto.

  • La vulnerabidad de las compañías telefónicas que, por lo menos en el año en que se produjeron los hechos, no ponían medios para impedir los ataques.

  • La asombrosa facilidad de adivinar los 13 caracteres de una dirección IP.

  • Que estos ataques podían pasar desapercibidos al titular de la IP sin dejar rastro en su ordenador.

  • Que en un plazo inferior a cinco minutos consiguieron detectar y descifrar la contraseña WEP de un terminal desde otro situado en diferente lugar, y entrar en el mismo para operar desde él, sin que su titular se pudiera apercibir del ataque que estaba sufriendo.

Tanto nuestro cliente como el titular de la otra IP desde la que se entró en la cuenta bancaria ajena quedaron absueltos, si bien el resto de procesados -los que recibieron el dinero y lo envían a Ucrania quedándose con una comisión- fueron condenados.

 

Ramón Amoedo

Socio penalista de la Oficina de Vigo

La jubilación parcial atendiendo al nuevo Real Decreto Ley de 8 de diciembre de 2018

Real Decreto Ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España

El RDL 20/2018 de 7 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, ha sido publicado en el BOE de 8 de diciembre, con entrada en vigor ese mismo día, regulando la figura de la jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo para la industria manufacturera, estableciendo la modificación de la Disposición Transitoria Cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación que supone ampliar su plazo de aplicación del 31 de diciembre de 2018 al 31 de diciembre de 2022.

Se trata de una reforma orientada a los sectores profesionales industriales y a determinados colectivos de trabajadores, que exige para su efectividad la concurrencia de determinados requisitos referidos tanto a los trabajadores que accedan a la jubilación parcial como a las empresas en las que estén prestando sus servicios.

Por una parte, los trabajadores que soliciten el acceso a la jubilación parcial deben realizar directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera, además de cumplir los siguientes requisitos:

  • Antigüedad en la empresa de al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, computándose la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

  • Periodo de cotización de 33 años (25 para personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%) en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, computándose el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de 1 año, y sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

  • Reducción de la jornada de trabajo entre un mínimo de un 25 % y un máximo del 67 %, o del 80 % para los casos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato indefinido. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

  • Existencia de una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 % del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Por su parte, la empresa debe tener suscrito contratos indefinidos en el momento del hecho causante de la jubilación parcial superior al 70 % del total de los trabajadores de su plantilla.

 

Enlace al Real Decreto-Ley: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-16791

A vueltas con la retribución de los consejeros ejecutivos

Comentario sobre la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de 31 de octubre de 2018, sobre la retribución de los consejeros ejecutivos


Cuando parecía que el Tribunal Supremo a través de su Sentencia nº 98/2018 de 26 de febrero de 2018 había puesto punto y final a la controversia de coordinación entre los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) respecto a la retribución de los consejeros ejecutivos, la DGRN ha decidido darle un nuevo giro a la rueda mediante su resolución de 31 de octubre de 2018, publicada en el BOE el pasado 20 de noviembre de 2018.

En esta resolución, la DGRN comienza exponiendo la inicial “doctrina del vínculo”, según la cual las actividades de gestión social desempeñadas por el administrador se califican por la naturaleza del vínculo que el administrador tiene con la sociedad, lo que supone que la relación societaria excluye a la relación social. En la práctica, la doctrina del vínculo es el precedente de la actual tesis cumulativa, ya que supone que la retribución de cualquier administrador, desempeñe este o no funciones ejecutivas, deba figurar en los estatutos sociales y ser aprobada por la Junta.

La doctrina del vínculo fue abandonada a raíz de la reforma del artículo 249 LSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que, según interpretación de la mayoría de la doctrina, el legislador pretendió que la retribución de los consejeros delegados quedase regulada única y exclusivamente mediante un contrato con la sociedad con competencia del órgano de administración. Esta reforma supuso el nacimiento de la tesis alternativa, en virtud de la cual el artículo 217 LSC se encarga de regular la retribución para los administradores “en su condición de tales”, es decir, únicamente para los administradores que no desempeñaran funciones ejecutivas, frente al artículo 249 LSC, que se encarga de regular con carácter exclusivo y excluyente la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, sin que a éstos últimos les sea aplicable el régimen establecido en el artículo 217 LSC. En la práctica, esta teoría conlleva que los requisitos de constancia estatutaria y aprobación por la Junta General de la retribución (artículo 217 LSC) únicamente aplique a los administradores generales y no a los consejeros delegados, cuya retribución debe acordarse con la sociedad a través de un contrato privado y éste, ser posteriormente aprobado por el consejo de administración por mayoría reforzada (artículo 249 LSC).

Visto lo anterior, el Tribunal Supremo a través de su Sentencia nº 98/2018 de 26 de febrero de 2018 decidió apartarse de lo que venía siendo el criterio mayoritario y poner una solución “definitiva” a la dicotomía de teorías existentes decantándose por la tesis cumulativa, y por tanto, volviendo a la que ya parecía olvidada “doctrina del vínculo”: la retribución de los consejeros delegados debe ser aprobada por la Junta y regulada en los estatutos sociales conforme al artículo 217 LSC, y además, recogerse en un contrato con la sociedad que debe ser aprobado por el consejo de administración mediante mayoría reforzada.

No obstante, la DGRN parece no estar de acuerdo con la vuelta al punto inicial que pretende el Alto Tribunal en tanto que entiende que la referida sentencia es un pronunciamiento aislado y, por ende, no constitutivo de Jurisprudencia. En este sentido, la DGRN a través de su resolución cuestiona reiteradamente las conclusiones de la citada sentencia aludiendo a argumentos históricos, gramaticales, sistemáticos, lógicos y finalistas que dejan clara su apuesta por la tesis alternativa, para finalizar, sin embargo, con una llamativa conclusión en la que la DGRN parece retractarse de todo lo expuesto a través de una decisión neutral. La DGRN termina estimando la validez del artículo estatutario cuestionado por cuanto que el mismo, pese a no regular expresamente los términos de la retribución de los consejeros ejecutivos ni exigir que la misma sea aprobada por la Junta General, tampoco lo prohíbe; es decir, la DGRN viene a fundamentar la validez del artículo en la falta de negativa expresa a los requisitos previstos en el artículo 217 LSC.

En definitiva, la lectura de esta resolución permite concluir que la mera omisión o no inclusión en estatutos de los requisitos estipulados por el artículo 217 LSC permiten escapar de él y favorecer de este modo que el consejo de administración, por si solo y sin la intervención de la Junta General, se encuentre legitimado para negociar con los consejeros delegados o ejecutivos los términos de su retribución.

Implicaciones de la nueva regulación de las VTC para sus titulares

El pasado 30 de septiembre de 2018 entró en vigor el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor (en adelante, Real Decreto-Ley 13/2018), llevando aparejada una serie de implicaciones directas para los titulares de autorizaciones al momento de su entrada en vigor o para aquellos cuyas solicitudes de concesión estuvieran pendientes de resolverse[1].

Hasta el momento, las autorizaciones expedidas habilitaban a sus titulares para la realización de servicios tanto urbanos como interurbanos en todo el territorio nacional. Con la nueva regulación, se limita su ámbito de actuación únicamente a nivel interurbano, entendiendo por tal, los servicios de transporte cuyo recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente para ello.

 Sobre su concreta prestación, el artículo 91 de Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante, LOTT) impone con carácter general que el origen del transporte deberá producirse en el territorio de la comunidad autónoma donde se encuentra domiciliada la autorización, que se corresponde con el lugar donde son recogidos los pasajeros de forma efectiva, con las siguientes salvedades:

“1.º Para los servicios de recogida de viajeros en puertos y aeropuertos que hayan sido previa y expresamente contratados, que podrán ser prestados al amparo de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor domiciliadas en comunidades autónomas distintas a aquella en que se ubica el puerto o aeropuerto, siempre que el destino de tales servicios se encuentre en el territorio de la comunidad autónoma en que esté domiciliada la autorización.

 2.º Para los casos en que las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor domiciliadas en una comunidad autónoma no basten para atender un aumento coyuntural de la demanda de esta clase de servicios en su territorio. A tal efecto, el órgano competente en materia de transporte interurbano podrá establecer, previo informe de los municipios afectados, un régimen específico que permita a los vehículos amparados en autorizaciones de arrendamiento con conductor domiciliadas en otras comunidades autónomas realizar temporalmente servicios con origen en todo su territorio o en determinados puntos de éste”.

Sobre las condiciones de explotación del servicio, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 13/2018 habilita a las comunidades autónomas para modificar las condiciones previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la LOTT. De este modo, la posibilidad de prestación de esta modalidad de servicio de transporte a nivel urbano queda a decisión de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos, sin que se rece imperativo legal para prever su establecimiento y regulación, con la consecuente repercusión económica que esta medida conlleva.

En este sentido, a los efectos de que los perjudicados puedan entender por recuperada la inversión realizada, el Real Decreto-Ley 13/2018 prevé como mecanismo indemnizatorio el establecimiento de un régimen transitorio de 4 años a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la modificación -esto es, hasta el 30 de septiembre de 2022-, durante el cual, los titulares podrán continuar prestando servicios de ámbito urbano con las autorizaciones VTC, siempre y cuando cumplan las siguientes previsiones:

1. Habitualidad de la prestación de servicios en el territorio de la comunidad autónoma donde se encuentre domiciliada la autorización: Los vehículos que desarrollen la actividad deben ser utilizados habitualmente para prestar servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización. No se considerará cumplida esta previsión, cuando el 20% o más de los servicios realizados con el vehículo dentro de un período de tres meses no haya discurrido, ni siquiera parcialmente, por el territorio de la comunidad autónoma[2].

2. Sujeción a las normas de cada Ayuntamiento: Los titulares de las autorizaciones quedan sujetos a todas las determinaciones y limitaciones que los Ayuntamientos establezcan dentro de sus competencias sobre utilización del dominio público viario, gestión del tráfico urbano, protección del medio ambiente y prevención de la contaminación atmosférica; especialmente en materia de estacionamiento, horarios y calendarios de servicio o restricciones a la circulación por razones de contaminación atmosférica.

En el caso de que se considere que dicha medida no compensa la inversión realizada, los titulares podrán solicitar una indemnización complementaria en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la modificación, esto es, hasta el 30 de diciembre de 2018, conllevando su estimación, en su caso, la ampliación de la habilitación temporal por 2 años más, o en algunos casos, por un período mayor.

Por último, destaca que para implementar la eficacia y cumplimiento de este nuevo régimen jurídico, el Real Decreto-Ley 13/2018 prevé en su Disposición Adicional Tercera un plazo de 6 meses para que el Gobierno presente a las Cortes Generales un proyecto de ley modificado del régimen de infracciones y sanciones contenido en la LOTT, previendo la posibilidad del incremento de las sanciones previstas en relación con la prestación del servicio en un ámbito territorial distinto al que corresponda o incumpliendo las limitaciones relativas a la prestación habitual del servicio en el territorio en que esté domiciliada la autorización, a la comunicación por vía electrónica de los datos relativos al registro de los servicios o a la recogida de clientes que no hayan contratado previamente el servicio.

Área de Administrativo

MAIO | Sevilla 


 

[1] El cómputo de los plazos que se indican se iniciará desde el momento en que sean otorgadas las autorizaciones para aquellos cuyas solicitudes se hayan formulado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 13/2018.

[2] El control de este requisito se llevará a cabo por la de la Administración a través de las comunicaciones que deben realizar los titulares de las autorizaciones sobre los datos relativos a cada servicio, debiendo hacer constar necesariamente los lugares de inicio y finalización de éste. Cuando el servicio se inicie y finalice en un mismo lugar, indicarán, además, el punto del recorrido que se encuentre más alejado de dicho lugar.

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La prestigiosa publicación estadounidense Best Lawyers ha seleccionado en su última edición a siete profesionales de MAIO Legal entre los más destacados de España en 5 áreas de práctica.

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Extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo por aceptar la medida de prejubilación ofertada en la tramitación de un ERE

Extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo por aceptar la medida de prejubilación ofertada en la tramitación de un ERE: ¿están exentos de IRPF los importes pactados? ¿Sería de aplicación la reducción irregular del 30% sobre el exceso de la indemnización legal establecida?

Con fecha 24 de octubre de 2018, el Tribunal Supremo ha emitido auto en el que ha declarado la admisión del recurso de casación por el interés casacional objetivo planteado sobre dos cuestiones: (i) Interpretación y alcance de la exención prevista en el artículo 7.e) de la Ley del IRPF, en los casos en que finalizada la tramitación del ERE, tiene lugar una extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes, derivado de la oferta de prejubilación por el empleador con importes pactados; y (ii) aplicación de la reducción del 30% de rendimiento irregular en el importe abonado que exceda de la indemnización legal del trabajador incluido en un ERE, en el que tan solo se adhiere a las condiciones previamente negociadas. El recurso de casación ha sido interpuesto frente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 4 de abril de 2018.

Respecto a la primera cuestión de interés casacional, en el mencionado auto se recoge extractada, la importante Sentencia del Tribunal Supremo 6920/2006 clarificadora al respecto, que podría marcar la dirección de la decisión adoptada por el Tribunal, cuando menciona que “La adscripción a las medidas pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (…) En consecuencia se estima que las bajas mediante prejubilaciones habidas con ocasión del ERE tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores”.

Sin embargo, la Abogacía del Estado, que también formula recurso de casación, considera que la sentencia sometida a casación, al estimar la procedencia de la exención en IRPF hace una interpretación errónea del artículo 7 de la Ley del IRPF y artículo 51 del ET.

Por su parte, la solución a la segunda cuestión planteada dependerá del dictamen del Alto Tribunal sobre la primera, ya que si considera que no procede la exención en el IRPF por tratarse de importes pactados en un momento determinado sin que tenga origen en el despido del trabajador difícilmente podría considerarse como rendimiento irregular.

Conviene precisar, si bien no se ha sometido de manera expresa al Tribunal Supremo, cuál sería el alcance de la solución al caso planteado, es decir, si se considera de aplicación la exención del artículo 7.e) de la Ley del IRPF en el supuesto de hecho planteado, ¿podría aplicarse a casos similares que hayan tenido lugar con anterioridad a la sentencia que emita el Tribunal Supremo?

El TSJ de la UE confirma la inexistencia de discriminación entre los contratos indefinidos y los temporales por razón de las indemnizaciones

La Sentencia del TJUE de fecha 21 de noviembre de 2018, resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el asunto de “Diego Porras” vs. El Ministerio de Defensa, dictaminado que no concurre una situación discriminatoria y, por tanto, no resulta contraria a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, el abono de una indemnización en menor cuantía al finalizar un contrato de interinidad en relación con la concedida a los trabajadores con contrato de duración indefinida con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

En el asunto analizado, la trabajadora había prestado servicios para el Ministerio de Defensa en virtud de varios contratos de interinidad, cuya finalización tuvo lugar al reincorporarse la persona sustituida. Estando disconforme la trabajadora, interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en la que impugnaba tanto la legalidad de su contrato de trabajo como las condiciones de finalización de este.

Al ser desestimada la demanda, la trabajadora interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid alegando que los contratos de interinidad se celebraron en fraude de ley y que su relación laboral debía convertirse en indefinida, de modo que la finalización de ésta constituía un despido improcedente que debía dar lugar al percibo de la indemnización equivalente a 33 días de salario por año trabajado.

Mediante Auto de 9 de diciembre de 2014, el TSJ de Madrid planteó al TJUE si la falta de indemnización por finalización del contrato de interinidad en nuestro ordenamiento jurídico podría ser contraria al principio de no discriminación respecto de los trabajadores fijos, en atención a lo dispuesto en la cláusula 4 del Acuerdo marco entre los interlocutores sociales europeos sobre el trabajado de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/ CE.

Por medio de Sentencia de 14 de septiembre de 2016, el TJUE concluyó que no existían razones objetivas para justificar las diferencias en relación con las indemnizaciones que tienen los trabajadores indefinidos y los temporales, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser compensada por la finalización de su contrato de interinidad, con la indemnización establecida en el Estatuto de los Trabajadores para la extinción del contrato por causas objetivas de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

Atendiendo al razonamiento de la STJUE, el TSJ de Madrid confirmó el derecho de la trabajadora a la percepción de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades. Ante dicha Sentencia, el Ministerio de Defensa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, formulándose por el Tribunal Supremo una nueva cuestión prejudicial.

En concreto, el Tribunal Supremo preguntó si la cláusula 4 [1]del Acuerdo marco entre los interlocutores sociales europeos sobre el trabajado de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/ CE, existiría una razón objetiva que justifique una diferencia de trato respecto del abono de una indemnización entre la finalización del contrato de interinidad causada por la reincorporación de la persona sustituida y la finalización del contrato de trabajo por otras causas legalmente tasadas.

El TJUE determina que el concepto de “razones objetivas” al que se refiere la cláusula 4 del citado Acuerdo, requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto.

En el caso planteado, el TJUE determina que la finalización del contrato de interinidad de la trabajadora por la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce en un contexto diferente de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (económicas, técnicas, productivas u organizativas). Concluye el TJUE que se trata de finalizaciones diferentes, pues mientras las partes de un contrato temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determina su término, en la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores se produce debido a circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.

En virtud de ello, el TJUE concluye que el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a 20 de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.

En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto de la indemnización por despido establecida en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular objeto de análisis en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

De este modo, el TJUE mantiene el criterio seguido en los casos “Montero Mateos” y “Grupo Norte Facility” en lo que respecta a la existencia de una razón objetiva que justifica un trato diferenciado entre temporales e indefinidos, rectificando la Sentencia de 14 de septiembre de 2016.

Por último, el TJUE en relación con la segunda y tercera cuestión planteada por el Tribunal Supremo, resuelve en el sentido de que corresponde a este órgano jurisdiccional determinar si la indemnización prevista en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -de 12 días de salario por año de servicio prestado- es suficiente para responder al mandato de la Directiva y en consecuencia, resulta una medida idónea para prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. Al respecto el TJUE ya ha anticipado que, bajo su criterio, el importe de dicha indemnización no es una medida eficaz contra el uso abusivo de la contratación temporal.

[1] El apartado 1 de la cláusula 4 del Acuerdo marco entre los interlocutores sociales europeos sobre el trabajado de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/ CE incluye una prohibición de tratar, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Encuentro Anual de Miembros de Globalaw 2018

Entre los días 24 y 27 del pasado mes de octubre Globalaw celebró su congreso anual en la ciudad de Dallas (Texas, EEUU), con la colaboración del despacho texano Jackson Walker

A lo largo del Encuentro, con la participación de destacados ponentes se han abordado varios temas muy actuales y de gran interés jurídico y social. Entre ellos, se ha hablado de Smart cities, su desarrollo y los desafíos legales que ello conlleva, de ciberseguridad y de nuevas formas de gestionar los despachos de abogados ante la evolución tecnológica que afecta también al sector de los servicios profesionales.

Marco Bolognini, socio fundador de MAIO Legal y presidente de Globalaw, ha presidido las jornadas en las que han participado los representantes de más de 50 despachos de todo el mundo.

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Más info: https://www.lylyphotography.com/blog/2018/11/8/globalaw-annual-members-meeting-2018

Análisis jurídico: la reclamación de indemnización por herederos de un trabajador fallecido por contingencia profesional

Los hechos origen de la demanda versaban, en síntesis, sobre un trabajador de la empresa Uralita fallecido en 1974 a los 48 años, por cáncer de pulmón. Su viuda recibió pensión por contingencias comunes hasta que en 2011 solicitó que se reconociera el origen profesional de la contingencia, por tratarse de un mesotelioma pleural producido por el amianto, lo que se dictaminó por sentencia del Tribunal Superior de Justicia en 2014 (2 años después del fallecimiento). El hijo y la nieta interpusieron demanda en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios como herederos de la viuda, además el hijo lo hizo en calidad de perjudicado. En instancia, se reconoce la pretensión y se condena a Uralita a pagar 10.540,99 € al hijo, como perjudicado, y 115.035,21 € para ambos, como herederos de la viuda del trabajador fallecido. Sin embargo, esta sentencia fue revocada en suplicación, dejando sin efecto el abono de esta última cantidad por considerar que los herederos no estaban legitimados para reclamar o subrogarse como sucesores en derechos que no habían ingresado en el patrimonio de su causante. Igualmente sucedía con los daños morales sufridos por la viuda que la Sala entendía que además eran derechos personalísimos intransmisibles mortis causa (TSJ Cataluña 9-1-17).

Esta última sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo, aportándose como sentencia de contraste otra en la que se reconocía una indemnización a favor del viudo e hijos de una trabajadora fallecida por mesotelioma pleural, así como una indemnización a cada uno de ellos por la muerte de la esposa y madre respectivamente. La Sala de lo Social del T.S. entiende que existe contradicción con la sentencia recurrida, ya que, se trata de una reclamación de daños sufridos por la causante que tampoco pudo reclamar antes de fallecer (TSJ Cataluña 22-11-13). La sentencia de contraste, según el T.S., contiene la doctrina correcta por los siguientes motivos:

1) Los herederos suceden al causante difunto en todos los bienes y derechos no ejercitados por el mismo y no prescritos al tiempo del fallecimiento, salvo en los derechos personalísimos (CC art. 661).

2) Sólo son personalísimos e intransmisibles los derechos que son:

a) Intrínsecos a la persona humana, como sucede con el derecho a la vida, la libertad, la intimidad, el honor etc.

b) Los derechos «intuitu personae», en función de la persona que tiene el derecho y cuya subsistencia depende de la identidad y demás factores personales de quien ostenta el derecho.

3) La acción de reclamación de daños y perjuicios no tiene carácter personalísimo, no se trata de un derecho innato y su cuantía es independiente de quien sea la persona perjudicada que sufre el daño que debe ser reparado en su integridad, lo que supone la obligación de reparar todos los daños patrimoniales causados, incluidos los morales.

4) Forman parte del caudal hereditario los derechos nacidos y no ejercitados o en trámite de ser ejercitados por el difunto. Era en esta última situación donde se encontraba la viuda del trabajador fallecido por la enfermedad profesional, ya que había iniciado las acciones judiciales necesarias para el reconocimiento de ese derecho a indemnización.

Por tanto, a su vez podían suceder a la viuda sus herederos, que están legitimados para ejercer las acciones y derechos que la misma conservaba al tiempo de su fallecimiento.

CONCLUSIÓN: Los herederos suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones, mientras no se trate de acciones personalísimas, siempre que no hubieran prescrito en el momento del fallecimiento. Por tanto, es transmisible, y forma parte del caudal hereditario, la acción judicial laboral para obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos por una contingencia profesional, incluidos los daños morales, como derecho nacido y no ejercitado o en trámite de ser ejercitado por el causante. (Sentencia del TS 18-7-18, EDJ 588148).

José A. Menéndez F.-Kelly
Socio Área Laboral
maiovigo@maiolegal.com

MAIO Legal presenta los riesgos de la digitalización en el sector marítimo

MAIO Legal ha participado como ponente en el VI Congreso Latinoamericano de Seguros Marítimos que se ha desarrollado en Buenos Aires bajo la organización de la Asociación Latinoamericana de Suscriptores Marítimos (ALSUM).

Ángel Vallejo, nuestro socio de Seguros y Marítimo, ha realizado una ponencia sobre los riesgos e impactos de la cuarta revolución industrial en la logística y el transporte de carga.

 

Esta ponencia fue elegida por el Comité Técnico de Carga de  ALSUM entre las propuestas presentadas por varias compañías involucradas con el sector de seguros de marine, donde nuestra firma obtuvo la mejor puntuación.