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Publicado el criterio técnico de inspección en materia de registro de jornada

RESEÑA PRÁCTICA SOBRE EL CRITERIO TÉCNICO 101/2019 SOBRE ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA DE REGISTRO DE JORNADA PUBLICADO EN FECHA 10 DE JUNIO DE 2019

En fecha 12 de mayo entró en vigor la obligación de todas las Empresas de garantizar el registro diario de la jornada de los trabajadores. Este registro debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de cada trabajador, según dispone el Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, sobre medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, que añadió un apartado 9º al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores disponiendo lo siguiente:

 “9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”

En fecha 10 de junio de 2019 se ha publicado el Criterio Técnico 101/2019, sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en materia de registro de jornada, que tiene como objeto fijar los criterios para la realización de las actuaciones inspectoras que se efectúen a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8/2019.

  • Sobre la obligatoriedad del registro de jornada

La llevanza del registro de jornada no es una opción para el empresario, sino que se trata de un deber que deriva del término «garantizará», esto es, con sujeción a la obligación de garantía de existencia de dicho registro, y no como una mera potestad del empleador.

Señala el Criterio Técnico que el término garantía implica una obligación de resultado en el sentido de establecer fácticamente un registro.

La obligatoriedad del registro de jornada ha sido confirmada por la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2018, al afirmar que, para garantizar los derechos en materia de jornada recogidos en la Directiva 2003188ICE y en el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, es obligación de los Estados miembros y de las empresas la implantación de un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

  • Contenido del registro de jornada

Debe ser objeto de registro la jornada de trabajo realizada diariamente. Como nada se ha dicho al respecto, el registro del apartado 34.9 del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse de manera conjunta y sistemática con el propio artículo 34 del mismo texto legal.

Es decir, no se exige expresamente el registro de las interrupciones o pausas entre el inicio y la finalización de la jornada diaria, que no tengan carácter de tiempo de trabajo efectivo. Al tratarse de una norma de mínimos y conforme al segundo párrafo del artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, el registro de jornada podrá organizarse de manera que incluya las interrupciones o pausas que se consideren, siempre y cuando el registro incluya necesariamente el horario de inicio y finalización de la jornada.

Igualmente hay que tener en cuenta que el registro diario de jornada se configura «sin perjuicio de la flexibilidad que se establece en este artículo» (artículo 34.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores), lo que implica que, la lectura que se haga del registro a la hora de determinar el posible incumplimiento de determinados límites en materia de tiempo de trabajo deberá hacerse de forma integral, considerando todas las posibilidades que permite el ordenamiento laboral en materia de distribución de tiempo de trabajo.

En todo caso, es conveniente que el registro utilizado en la empresa ofrezca una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo y que el sistema implantado debe ser objetivo y fiable, de manera que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

En caso contrario, podría presumirse que lo es toda aquella que transcurre entre la hora de inicio y finalización de la jornada de trabajo registrada, y es al empleador al que correspondería la acreditación de que ello no es así.

Asimismo, el registro debe ser diario, siendo aceptable para la acreditación de su cumplimiento la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos, pues éstos se formulan «ex ante» y determinarán la previsión de trabajo para dicho periodo, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán «ex post» como consecuencia de la llevanza del registro de jornada.

  • Otros registros y especialidades

El registro previsto en el artículo 34.9 ET no enerva los registros ya establecidos en la normativa vigente que se mantienen funcionales y de acuerdo con sus propias previsiones o régimen jurídico, tales como el registro diario de los contratos a tiempo parcial del artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, el registro de horas extraordinarias del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, los registros de horas de trabajo y descanso contenidos en el Real Decreto 1561 /1995 sobre trabajadores móviles, trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario o los registros de jornada en los desplazamientos transnacionales.

Al igual que la guía práctica sobre el registro de jornada publicada en fecha 13 de mayo de 2019, por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, el Criterio Técnico 101/2019 dispone que el registro diario de jornada y el registro de horas extraordinarias, previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, son obligaciones legales independientes y compatibles.  Se prevé que el registro de jornada diario previsto en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores pueda utilizarse de forma simultánea para el cumplimiento de la obligación de registro de horas extraordinarias que prevé el artículo 35.5 del mismo texto legal.

  • Conservación del registro de jornada

Nada prevé la nueva redacción del artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores sobre el modo de conservación de los registros, por lo que debe entenderse válido cualquier medio, físico o de cualquier otro tipo, siempre que el mismo garantice la fiabilidad y veracidad respecto de los datos registrados diariamente. Ahora bien, esta conservación de los registros diarios no implica la totalización de los mismos.

El hecho de que los registros deban «permanecer a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social«, solo puede interpretarse en un doble sentido: (i) que sea posible acceder a dichos registros en cualquier momento, cuando así sea solicitado por los trabajadores, sus representantes y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, (ii) que los registros tienen que estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de manera inmediata.

En el caso de que el registro de jornada se haya instrumentado originalmente en formato papel, a efectos de su conservación podrá archivarse en soporte informático mediante el escaneo de los documentos originales, siendo guardado telemáticamente con las debidas garantías, estando también a disposición de los trabajadores, sus representantes y de la Inspección de Trabajo.

La ausencia de puesta a disposición de esta documentación en el marco de una actuación inspectora, impedirá al funcionario actuante fiscalizar el efectivo cumplimiento de la obligación de llevanza del registro en cuestión.

Por lo que se refiere a la obligación de entrega o forma concreta de puesta a disposición, y ante la ausencia de referencia expresa, debe interpretarse que la permanencia a disposición no implica la obligación de entrega de copias, salvo que así lo disponga un convenio colectivo o exista pacto expreso en contrario.

  • Organización y documentación del registro

La forma de organización y documentación del registro, será la que se determine mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa, o, en su defecto decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, tal y como establece el recién introducido artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores.  Ahora bien, la existencia y obligación del registro diario no se hace depender de que haya una previsión o regulación concreta en negociación colectiva o acuerdo de empresa, siendo exigible en todo caso.

Señala la Guía Técnica que, en cualquier caso, debe ser un sistema objetivo, que garantice la fiabilidad, veracidad y no alteración a posteriori de los datos y que respete la normativa sobre protección de datos, recogida en la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y, documentado.

De este modo, en aquellos casos en que el registro se realice por medios electrónicos o informáticos, tales como un sistema de fichaje por medio de tarjeta magnética o similar, huella dactilar o mediante ordenador, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá requerir en la visita la impresión de los registros correspondientes al periodo que se considere, o bien su descarga o su suministro en soporte informático y en formato legible y tratable.

Si el registro se lleva mediante medios manuales, tales como la firma del trabajador en soporte papel, la Inspección podrá recabar los documentos originales o solicitar copia de los mismos. De no disponerse de medios para su copia, pueden tomarse notas, o muestras mediante fotografías.

Recuerda la Guía Técnica que compete a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social verificar tanto la existencia de un registro de jornada, como también que su forma de organización y documentación ha ido precedida del correspondiente procedimiento de negociación o consulta con la representación de los trabajadores, aspecto este que podrá ser objeto de comprobación a través de las actas de las reuniones celebradas en el proceso de negociación.

  • Régimen sancionador

De acuerdo con lo establecido en el artículo 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000 la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada será tipificadas como infracción grave.

El inicio de procedimientos sancionadores por el incumplimiento de la obligación de registro de la jornada, ello es posible desde la entrada en vigor del artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, desde el 12 de mayo de 2019. Ahora bien, deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las que cabe señalarse que el registro de la jornada no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para el control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo, con sus consecuencias respecto de la salud laboral, así como de la realización y el abono y cotización de las horas extraordinarias.

El registro es un medio que garantiza y facilita dicho control, pero no el único, lo que supone que, si hubiese certeza de que se cumple la normativa en materia de tiempo de trabajo o de que no se realizan horas extraordinarias, aunque no se lleve a cabo el registro de la jornada de trabajo, tras la valoración del inspector actuante en cada caso, podría sustituirse el inicio del procedimiento sancionador por la formulación de un requerimiento para que se dé cumplimiento a la obligación legal de garantizar el registro diario de la jornada de trabajo.

Área laboral

Nota informativa: Reforma Fiscal en Andalucía

La presente nota tiene por objeto de informarle sobre la aprobación del Decreto-Ley 1/2019, de 9 de abril, por el que se modifica el Texto Refundido de las Disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 11 de abril de 2019, cuya entrada en vigor ha tenido lugar el mismo día de su publicación.

Por medio del referido Decreto-Ley se lleva a cabo una reforma fiscal estructural, mediante medidas que afectan al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) y al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), con el fin de impulsar y dinamizar la actividad económica mediante la reducción del gravamen de estos tributos cedidos.

De manera que, con el objetivo de exponer de manera clara, las novedades del referido Decreto-Ley, por medio de la presente, sintetizaremos de manera esquemática los aspectos más relevantes de las modificaciones aprobadas.

1. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

La modificación en este tributo se focaliza en la reducción del gravamen de los tramos de la escala autonómica de forma progresiva durante los ejercicios 2019 a 2022, siendo plenamente efectiva en 2023. No obstante, la mencionada reforma favorece a los contribuyentes que se encuentren en el primer tramo de la escala (contribuyentes con menore rentas), de manera que este colectivo alcanzará la plena efectividad de la reducción en el año 2020.

2. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

La reforma relativa a este impuesto consistirá en la bonificación del 99% de la cuota del impuesto para cónyuges y parientes directos.

Por un lado, Impuesto sobre Sucesiones: bonificación del 99% se centra en las adquisiciones por cónyuge, descendientes, ascendientes, adoptados y adoptantes. Asimismo, se mantendrá la reducción de la base imponible del 1.000.000 de euros aplicable a esta modalidad.

Por otro lado, Impuesto sobre Donaciones: bonificación del 99% de la cuota del Impuesto aplicable a los mismas personas indicadas para supuestos mortis causa.

Adicionalmente, indicar que la presente modificación trae consigo la implantación de nuevos modelos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Para ello, se aprueban los nuevos modelos 650 «Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, adquisiciones “mortis causa”. Autoliquidación», 660 «Declaración de datos comunes de la sucesión del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, adquisiciones “mortis causa”» y 651 «Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, adquisiciones “inter vivos”. Autoliquidación».

3. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Respecto al ITPAJD, se establecen medidas destinadas a la reducción del impuesto y a facilitar el acceso a la vivienda habitual por parte de las familias numerosas.

En la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, se aprueba un tipo reducido del 3,5% para adquisiciones de vivienda habitual por familias numerosas, supeditado al cumplimiento del requisito referido al valor real de la vivienda (no superior a 180.000 euros), igualándose así a los tipos actuales para jóvenes y personas con discapacidad, si bien en el caso de jóvenes el valor real sigue estando en 130.000 euros.

Respecto a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, se aprueba un nuevo tipo reducido del 0,1% para las primeras copias de escrituras publicas que documenten la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas, con los mismos requisitos establecidos para la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Asimismo, es de importancia mencionar que en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados se deroga el tipo de gravamen incrementado del 2% a las escrituras y actas notariales que formalicen transmisiones de inmuebles en las que se realiza la renuncia a la exención del IVA. Dicha modificación tiene como objetivo reducir el gravamen de las empresas aplicable en este tipo de operaciones, con el fin de facilitar e impulsar la actividad económica en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Por último, se suprimen los tipos reducidos de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados vigentes que gravan las escrituras públicas que documentan préstamos hipotecarios destinados a la financiación de la adquisición de viviendas habituales, habida cuenta que los colectivos destinatarios de estos tipos bonificados ya no ostentan la condición de sujeto pasivo del impuesto.

En Sevilla, a 18 de abril de 2019

El pronunciamiento del TJUE sobre la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado en préstamos con consumidores y sus efectos

Tras dos años de espera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado acerca de la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores, una de las cláusulas abusivas respecto de la que los consumidores solicitan su nulidad en vía judicial.

La Sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE realiza un análisis de la Directiva 93/13, concretamente sus artículos 6 y 7, en correlación con la normativa nacional; y concluye que:

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Es así que, en primer lugar, el TJUE se opone a que una cláusula abusiva pueda conservarse y aplicarse parcialmente cuando el/los elemento/s que se suprimen provocan que se desnaturaliza la finalidad de la propia cláusula; y es que si sus elementos principales son abusivos la cláusula deberá por tanto declararse abusiva.

Por su parte, y en correlación con lo anterior, el TJUE dispone que el juez nacional puede declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado y sustituirla, refiere, por la disposición supletoria de Derecho nacional; esto es, aplicar la doctrina incorporada en el artículo 693 de la LEC que recoge la posibilidad de declarar vencido el préstamo y reclamarlo ante el impago de más de 3 cuotas (reforma establecida por la Disposición Final Quinta.2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

Así, en el supuesto en que el contrato de préstamo hipotecario contenga una cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, si la entidad bancaria declara vencido el préstamo tras el impago de más de 3 cuotas (no por una), no estaría aplicando dicha cláusula de vencimiento por una cuota impagada; sino que estaría actuando bajo el amparo legal.

Tras esta sentencia, se reactivará un gran número de procedimientos judiciales en nuestro país relativos a la nulidad de este tipo de cláusula, que estaban paralizados a la espera de esta resolución del TJUE; y los jueces nacionales tendrán que analizar cada caso concreto teniendo aquella presente.

Sin perjuicio de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que todo ello deberá ponerse en relación con la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que establece nuevos cambios en la materia, norma que entrará en vigor el próximo 16 de junio de 2019.

Matización sobre las tres ofertas en el contrato menor y su configuración tras la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la OIRESCON.

Una de las grandes novedades introducidas por la LCSP, y que más controversias ha generado en su aplicación para órganos de contratación y licitadores, es la nueva configuración del contrato menor, cuya regulación se recoge en el artículo 118.

En este contexto, la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante OIRESCON) –de nueva creación en nuestro sistema por la LCSP-, emite su primera instrucción[1] intentando abarcar todas las controversias suscitadas, aunque como veremos, aun quedan cuestiones sin resolver, incluso tras haberse publicado recientemente por la propia OIRESCON una nota aclaratoria[2] habida cuenta de las numerosas consultas realizadas por las instituciones.

1. Ámbito subjetivo de obligatoriedad de las Instrucciones de la OIRESCON

Dado que el ámbito subjetivo de obligatoriedad de las instrucciones dictadas por este nuevo organismo tampoco está exento de controversia, realizaremos con carácter previo una breve referencia al mismo.

El artículo 332.7.d) establece que la OIRESCON podrá dictar Instrucciones para fijar pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, que serán objeto de publicación y de cumplimiento obligatorio “para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado”.

Esta delimitación sobre el ámbito subjetivo de la obligatoriedad de las instrucciones ha planteado un nuevo debate a raíz de esta primera instrucción, puesto que se discute si el mismo se circunscribe alSector Público Estatal en sentido propio[3] o, por el contrario, se refiere al Sector Público con carácter general, incluyendo a Comunidades Autónomas y Entidades Locales[4], siendo el elemento sobre el que se sustenta esta última postura la configuración constitucional de la distribución territorial del poder, puesto que el artículo 149.18 CE únicamente confiere competencia al Estado para dictar la legislación básica en materia de contratación pública.

Con independencia de cómo finalmente se resuelva esta nueva controversia -quizás a través de una nueva Instrucción-, el criterio prudente para Comunidades Autónomas y Entidades Locales será acatar, mientras tanto, el contenido de las instrucciones que emita la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión en la Contratación.

2. Contenido del expediente de contratación en contratos menores.

La Instrucción 1/2019 abarca distintas cuestiones sobre el contrato menor, destacándose principalmente la configuración del expediente de contratación, estableciendo, incluso, requisitos exceden del contenido de la propia Ley.

a) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato: Se delimita el contenido mínimo de dicho informe, debiendo contemplar en todo caso los siguientes extremos:

  • El órgano de contratación competente.
  • El objeto del contrato.
  • La justificación de la necesidad, incluida la justificación del procedimiento elegido. La instrucción indica en su apartado I que deberá justificarse la causa de su falta de planificación, no pudiendo ser objeto de contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a la misma necesidad para la entidad contratante.
  • En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.
  • Los datos identificativos del adjudicatario, así como la justificación de su elección.
  • La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).
  • La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago del mismo.

b) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar los principios de contratación pública.

El cumplimiento de esta exigencia se asimila a la justificación de ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato, indicando que deberá justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “Unidad Funcional” de su objeto.

En este sentido, se considera que no existe fraccionamiento del objeto del contrato cuando una prestación cumple una función “económica” o “técnica” por si sola, y que, por tanto, no existe una indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la contratación.

Así, concluye la Instrucción, que “no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente”.

c) Justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado 1 del artículo 118 LCSP.

Respecto a dicha exigencia, la Instrucción aclara que deberá acreditarse que “el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen Unidad funcional”, no operando en estos supuestos los límites cuantitativos dispuestos en el apartado 1 del artículo 118 LCSP.

Esta justificación, igualmente se encuentra directamente relacionada con la limitación temporal prevista en el apartado 8 del articulo 29 LCSP –“no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”-, aclarando la Instrucción en su apartado IV que dicha limitación temporal, no reflejada en la Ley, “se ha de referir al ejercicio presupuestario”. Con dicho pronunciamiento se aclara una de las principales controversias generadas en torno al cómputo del plazo anual de la limitación temporal para celebrar contratos menores con un mismo operador económico.

d) Acreditación de la existencia de crédito y documento de aprobación del gasto, con incorporación posterior de las facturas correspondientes.

Por parte de la Instrucción se añade a lo ya previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del articulo 118 de la LCSP -de similar redacción a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 111 del TRLCSP- que, además del documento de aprobación del gasto y de la incorporación de las facturas correspondientes, en el expediente de contratación deberá constar la acreditación de la existencia de crédito.

e) Solicitud de tres ofertas para dar cumplimiento al principio de concurrencia.

Este es un elemento que la OIRESCON introduce ex novo vía Instrucción, y que ha dado lugar a que el pasado 19 de marzo de 2019 haya tenido que publicar una nota aclaratoria dado el elevado número de consultas formuladas por las instituciones. Ciertamente es un requisito que puede entrar en conflicto con la agilidad de este tipo de contratación.

En su apartado II establece que, conforme al principio de competencia, y como medida antifraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditando en el expediente. Este requisito se entenderá cumplimentado con independencia de que las empresas en cuestión declinen la oferta o no respondan al requerimiento del órgano de contratación.

En aclaración de lo anterior, la OIRESCON dispone lo siguiente:

“De esta forma, la referencia a la solicitud de tres presupuestos que se indica en la Instrucción, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia; siendo siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.

En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia”.

Por tanto, lo que se exige es una justificación específica adicional sobre la no procedencia o conveniencia de petición de ofertas, la cual es probable que concurra en gran parte de la contratación menor. En otro caso, el órgano de contratación deberá solicitar tres presupuestos antes de proceder a la adjudicación del contrato, o bien proceder a la publicación previamente a la adjudicación el contrato menor en cuestión.

3. Publicidad de los contratos menores.

La Instrucción aclara que los contratos que serán objeto, al menos, de publicación trimestral, serán aquellos respecto a los que exista compromiso del gasto y comunicación de la adjudicación al contratista, con independencia de que aun no se encuentre incorporada la factura al expediente.


[1] Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación: https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/07/pdfs/BOE-A-2019-3281.pdf

[2] Nota aclaratoria sobre la Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Relativa a la de los contratos menores: http://www.hacienda.gob.es/RSC/OIReSuC/instrucciones/Nota%20Aclaratoria%20Instrucci%C3%B3n%201-2019.pdf

[3] Diez Sastre, Silvia: “La obligatoriedad de las Instrucciones de la OIRESCON”, Jiménez Asensio, Rafael: “Las instrucciones de la oficina “independiente” de regulación y supervisión de la contratación”.

[4] Gimeno Feliu, José María y Moreno Molina, José Antonio: “La Oficina Independiente de Regulación y supervisión de la Contratación (OIReSCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública”.

Chambers reconoce a 6 profesionales de MAIO como abogados destacados

El prestigioso directorio Chambers and Partners reconoce a 6 socios de nuestra firma como abogados destacados en sus áreas.

En total seis profesionales de cinco áreas de práctica diferente de la firma aparecen en la nueva edición 2019 de la firma: Ignacio Arraez del área Fiscal, Marco Bolognini de Mercantil, Ángela Toro y Alfonso Martínez Escribano de Laboral, Oriol Prósper de Público y Angel Vallejo de Marítimo. Este directorio británico reconoce además a las áreas Fiscal y Laboral de MAIO como áreas destacadas en Europa.

Desde aquí queremos dar las gracias a nuestros clientes por depositar su confianza en nuestra firma.

Novedades legislativas en materia de vivienda y alquiler

El pasado mes de enero se derogó el fugaz Real Decreto-Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que entró en vigor el 19 de diciembre, el cual introdujo importantes novedades en materia de alquiler.

Tras la derogación del anterior, el 6 de marzo de 2019 entró en vigor un nuevo Decreto en relación con la materia, Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, en el que se regulan muchas de las cuestiones ya introducidas por el anterior decreto y se prevén nuevas medidas para ofrecer una mayor protección a los inquilinos de las viviendas. A continuación, destacamos las principales cuestiones modificadas según han quedado establecidas tras el segundo Decreto.

  • Las reformas que han afectado a la Ley de Arrendamientos Urbanos son las siguientes:

Se exceptúa de la imperatividad de las normas del título II de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (En adelante, LAU), los arrendamientos de viviendas cuya superficie sean superior a 300 metros cuadrados o aquellos en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Estos arrendamientos se regularán por la voluntad de las partes sin necesidad de que esta se encuadre en el marco de lo establecido en el título II de la referida Ley.

En lo que respecta al alquiler de viviendas turísticas, se hace expresa mención a que queda excluido del ámbito de aplicación de la LAU.

Se amplía el plazo de duración mínima del contrato que pasa a ser de cinco años para el caso de que el arrendador sea persona física y de siete años para el caso de que el arrendador fuera persona jurídica. En relación con las prórrogas tácitas, se contempla que serán anuales con un máximo de tres años, y es de especial interés que la notificación relativa a la voluntad de no renovar el contrato debe realizarse con cuatro meses de antelación en el caso del arrendador y dos meses de antelación en el caso del arrendatario.

Además de lo anterior, se prevé que en caso de que el arrendador persona física – sin que se contemple esta opción para el arrendador persona jurídica- quiera recuperar la vivienda para destinarla a vivienda permanente para sí o para su familia antes de que transcurra el período mínimo de cinco años, es necesario que esta opción se hubiera contemplado expresamente en el contrato en el momento de su celebración.

En lo que respecta a las rentas, en cuanto a su actualización, el posible incremento en ningún caso podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el IPC a cada fecha de actualización, evitando así incrementos abusivos de renta. En lo relativo a un posible control sobre las rentas, el Decreto no contempla ninguna medida al respecto, siendo las rentas las pactadas libremente entre las partes. No obstante, en la Disposición Adicional Segunda se establece que en un plazo de ocho meses el Gobierno debe elaborar un sistema de índices de referencia de precios del alquiler de viviendas.

De especial interés en relación con la fianza es que las partes pueden pactar garantías adiciones las cuales se limitan en dos mensualidades de renta en los casos de arrendamiento de vivienda.

Otra de las novedades incorporadas es que el comprador de una vivienda arrendada queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia o siete si fuera el arrendador anterior persona jurídica, este el arrendamiento o no inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los gastos de gestión inmobiliaria y formalización, estos serán asumidos por el arrendador en caso de que este sea persona jurídica sin salvedades.

  • En cuanto a los cambios que se han realizado en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Se incluye que, en todo caso, por el Juzgado se comunicará la existencia el procedimiento de desahucio a los servicios sociales y se informará al demandado de la posibilidad que tiene de acudir a los mismos y de que se aprecie su eventual situación de vulnerabilidad, pudiéndose acordar la suspensión del procedimiento incluso – durante un plazo máximo de un mes o tres meses si el demandante es persona física o jurídica- al objeto de que se establezcan las medidas oportunas, todo ello de conformidad con lo establecido en el nuevo apartado 5 del artículo 441.

En conexión con lo anterior, el artículo 686.1 LEC, relativo a los requerimientos de pago en los procedimientos de ejecuciones hipotecarias, también queda modificado en el sentido de que pasa a ser obligatorio que en estos requerimientos se introduzcan las indicadas en el nuevo apartado 5 del artículo 441 de la LEC.

En relación con esta última cuestión también es novedoso que se establece en el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la obligatoriedad de que en la notificación de lanzamiento el Juzgado determine el día y hora exactos en que se vaya a practicar, prohibiéndose lanzamientos con fechas abiertas.

Además, se reforma el artículo 249.1. 6º de la LEC de manera que, a partir de este momento, los procedimientos relativos a arrendamientos no se tramitarán por razón de la materia sino por razón de la cuantía, salvo como antes, los desahucios y las reclamaciones de renta debidas por el arrendatario de la vivienda que en todo caso se tramitarán, conforme al artículo 250.1.ª de la LEC e independientemente de su cuantía, por el juicio verbal.

  • En cuanto a las reformas que han afectado a la Ley de Propiedad Horizontal:

Se regulan como modificaciones principales la necesidad de una mayoría de tres quintas partes de la comunidad de propietarios para que las viviendas puedan destinarse a fines turísticos, el incremento del diez de la cuantía del fondo de reserva de las comunidades de propietarios y la posibilidad de que estos últimos recursos puedan destinarse a la realización de obras de accesibilidad.

  • En lo que respecta a las medidas fiscales de mayor interés:

Se añade un apartado 26 al artículo 45.I.B) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el cual se establece que los arrendamientos de vivienda y uso estable quedan exentos del pago de este impuesto.

En relación al IBI, se establece que los ayuntamientos mediante podrán establecer una bonificación de hasta el 95 por ciento para los bienes inmuebles de uso residencial destinados a alquiler de vivienda. Además, los ayuntamientos podrán establecer, para los bienes inmuebles urbanos, excluidos los de uso residencial, tipos diferenciados atendiendo a los usos y tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, los ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por ciento de la cuota líquida del impuesto.

Por último, destacar la Disposición Transitoria Primera, que establece que los contratos de arrendamientos sometidos a la LAU celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto-ley continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación, no obstante, cabe la posibilidad de que, mediante acuerdo de las partes, los contratos preexistentes puedan adaptarse a lo establecido en este decreto ley, siempre que no resulte contrario a las previsiones legales. En este punto, tener en cuenta que los contratos celebrados entre el 15 de diciembre y el 24 de enero se rigen por el Real Decreto ley 21/2018 ya derogado.

Estas son las principales novedades reguladas en este nuevo Real-Decreto cuya vigencia esperamos que sea de mayor duración que la del anterior, para así evitar posibles situaciones de inseguridad jurídica en relación con una materia tan delicada como los arrendamientos de vivienda.

Marco Bolognini, socio de Mercantil, reconocido por Chambers Global 2019

Nuestro socio mercantilista Marco Bolognini ha sido reconocido por Chambers and Partners en su edición Global 2019 como experto para empresas italianas en España para las áreas de Corporate/M&A y Banca y Finanzas, así como también le sitúan en la banda 5 de abogados de Corporate/M&A para España.

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Deducción en el IRPF de las dietas abonadas en concepto de gastos de desplazamiento y estancia y manutención

El pasado 24 de octubre de 2018, la Dirección General de Tributos (DGT) se pronunció en la consulta vinculante número V2767-18 sobre el tratamiento de la deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de los rendimientos del trabajo percibidos por el trabajador en concepto de dietas por gastos de locomoción, manutención y estancia.

El artículo 9 del Reglamento del IRPF establece que estarán exceptuadas de gravamen las rentas asignadas para gastos de locomoción y gastos normales de manutención y estancia en establecimientos de hostelería.

No obstante, el citado precepto establece un requisito irremplazable para la aplicación de la exención: que el trabajador se desplace de forma efectiva a un lugar distinto al de su residencia, esto es, que el centro de trabajo donde va a desempeñar su labor se encuentre fuera del municipio en el que se encuentra su residencia habitual.

Asimismo, el propio artículo 9, determina ciertos requisitos en cuanto a la exoneración de tributación por las rentas obtenidas en concepto de gastos de estancia y manutención. En concreto establece lo siguiente:

1.- Requisito objetivo: que se trate de compensar gastos de manutención y estancia en establecimientos de hostelería.

2.- Requisito temporal: que el periodo continuado de desplazamiento efectuado por el trabajador a municipio diferente al de su residencia, no supere los nueve meses.

3.- Requisito cuantitativo: que las dietas abonadas se encuentren comprendidas entre los límites establecidos reglamentariamente. Esto es:

(i) Pernocta:

– Gasto de estancia: los que se justifiquen

– Gastos de manutención: 53,24€/día por desplazamiento en España o 91,35€/día por desplazamiento fuera del territorio español.

(ii) No pernocta:

– Gastos de manutención: 26,67€/día desplazamiento en España o 48,08€/día por desplazamiento fuera del territorio español.

Pues bien, en cuanto al requisito objetivo, como ya vimos anteriormente, el reglamento del IPRF exige desplazamiento efectivo del trabajador para desempeñar su labor en un centro de trabajo situado fuera de su municipio habitual.

En cuanto al requisito temporal, el cómputo global de los desplazamientos a un municipio diferente (de su residencia y centro de trabajo) no debe superar los nueve meses, determinando la DGT, que dicho plazo se entiende de fecha a fecha, no en función de año natural.

En el supuesto de que los desplazamientos superen dicho periodo, las asignaciones para gastos de manutención, estancia y desplazamiento, pierden su condición de rentas exceptuadas de gravamen, sometiéndose las mismas a tributación en su totalidad. Si bien, según puntualiza la DGT, el período de nueve meses debe considerarse únicamente en relación a un mismo municipio.

Respecto al requisito cuantitativo, se encontrarán exceptuados de gravamen los importes abonados en conceptos de dietas siempre y cuando los importes no superen los límites establecidos reglamentariamente.

En este caso, no resultará necesaria la acreditación del importe abonado, en lo que a los límites cuantitativos se refiere, al ser considerados gastos necesarios de manutención y estancia. No obstante, esta consideración no exime a la entidad pagadora de su obligación de acreditar y justificar el lugar, día y motivo de desplazamiento del trabajador.

En consecuencia, la DGT resume su pronunciamiento estableciendo que, cuando (i) el trabajador es destinado a un centro de trabajo distinto al de su residencia por un periodo inferior a nueve meses, y (ii) las rentas obtenidas en concepto de dietas por gastos de manutención, estancia y desplazamiento se encuentren comprendidas entre los márgenes cuantitativos establecidos reglamentariamente, las rentas abonadas se encontrarán exceptuadas de gravamen y consecuentemente, exoneradas de retención e ingreso a cuenta.

La obligación de pago de una subvención por la Administración no puede postergarse a la comprobación de realización de la actividad

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido que el beneficiario puede instar el cumplimiento de la obligación de abono de la subvención tras la aportación de la documentación justificativa, siempre y cuando no se hubiera acordado la suspensión del pago por la Administración, sin que ésta pueda denegarlo con base en la necesidad de comprobación de la actividad.

En el ámbito de las subvenciones, resulta un hecho no poco frecuente que por parte de las Administraciones Públicas no se proceda al abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez presentada por el beneficiario la documentación justificativa del cumplimiento de la actividad. Por el contrario, la Administración comienza a realizar actuaciones de requerimiento de documentación que en algunos casos llegan a postergarse durante años.

Esta situación provoca que, pese a que los beneficiarios hayan tenido que sufragar total o parcialmente la ejecución del objeto de la subvención con sus propios medios y recursos -con los efectos que supone según el importe y la capacidad económica del beneficiario-, en muchos casos no procedan a reclamar la liquidación del importe no anticipado o el total de la subvención en la confianza legítima de que por parte de la Administración Pública se procederá al pago una vez verificada la documentación justificativa, teniendo presente que, con carácter general, la Administración suele escudarse para justificar dicho comportamiento en el plazo de 4 años con el que cuenta para ejercitar la acción de reintegro, lo que puede conllevar incluso a la prescripción del derecho de los beneficiarios al cobro de las cantidades.

Partiendo de un escenario similar al descrito, la Sala Tercera del TS ha fijado jurisprudencia [Sentencia de 6 de marzo de 2018 y Sentencia 20 de septiembre de 2018] habiendo dictado dos Sentencias este año 2018 en fechas de 6 de marzo y 20 de septiembre, indicando que la resolución de concesión de la subvención es un acto firme que genera respecto del beneficiario la obligación de justificación de cumplimiento de la actividad a la que se obligó con el otorgamiento de la subvención, y respecto a la Administración, la obligación del abono de la subvención concedida o la cantidad parcial pendiente, una vez verificada la completitud de la justificación presentada, comprobación para lo que dispone del plazo fijado en las bases reguladora de la subvención, -que en el caso enjuiciado era de dos meses-, sin que pueda resultar de aplicación el plazo de prescripción de la acción de reintegro o declaración de la pérdida del derecho a la subvención que regula el art.39 de la LGS.

En el caso enjuiciado tras la aportación de la documentación justificativa y el requerimiento de pago del resto de la subvención pendiente, la Administración realiza diversos requerimientos de documentación, sin que proceda al abono.

La Administración confunde dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes con lo que justifica su inactividad, por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario, de naturaleza formal y destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago cuyo plazo ha de ser necesariamente breve “atendido su limitado ámbito de comprobación”, y por otra parte, la comprobación de la actuación comprometida, que “puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro”.

Partiendo de lo anterior, la Sala Tercera realiza las siguientes conclusiones para declarar la condena a la Administración al abono de las cantidades pendientes por el cauce del artículo 29.2 de la LJCA:

  • No se impide que, en la fase de verificación de la justificación, si la Administración considera insuficiente la presentada por el beneficiario, pueda requerirle para que la complete, o que se pongan los reparos a que haya lugar, incluso la posible iniciación inmediata del procedimiento de reintegro, con la posible adopción de medida cautelar de suspensión del abono de los pagos pendientes.

  • Lo que no cabe es dilatar la fase de verificación documental, necesariamente breve por su finalidad limitada, so pretexto de que la facultad de comprobación queda abierta en tanto no prescriba la acción de reintegro, siendo actuaciones independientes.

En definitiva, indica la Sala Tercera que “aun si la actividad de comprobación se ha iniciado por la Administración, pero no se ha acordado la suspensión de pagos, el abono de la subvención resulta igualmente obligado si es que la justificación documental esta completa, algo que no se ha cuestionado en la contestación a la demanda”.

Por tanto, los beneficiarios que hayan procedido a la presentación de la documentación justificativa de la subvención conforme a la norma reguladora correspondiente podrán solicitar por el cauce dispuesto en el artículo 29.2 de la LJCA (ejecución de un acto firme) el abono de la subvención o de las cantidades pendientes, más los intereses de demora correspondientes, siempre y cuando haya transcurrido el plazo fijado para realizar las labores de verificación de la justificación por parte de la Administración, y no se haya acordado la suspensión de su pago. La Administración debe pagar con independencia de su facultad de comprobación para lo que dispone de un plazo de prescripción de 4 años, sin que los requerimientos al efecto tengan incidencia en su obligación de pago. Igualmente, empezará a correr el plazo de prescripción de 4 años del beneficiario de la subvención para reclamar el pago.

Oficina de Sevilla

Área Administrativo

MAIO Legal

La importancia de un buen informe pericial en determinados asuntos penales

La pasada semana se nos notificó Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª con sede en Melilla, dictada en procedimiento seguido contra cerca de veinte personas. Se trata de la Sentencia 30/18, Rollo 29-17 y que dimanaba de las Diligencias previas 1698/2010 del Juzgado de Instrucción nº4 de Melilla.

Los hechos fueron los siguientes: el 28 de octubre de 2010, en el lapso de 50 minutos, desde dos IPs de particulares sitos en la ciudad de A, se entra en la cuenta corriente de una empresa y se procede a realizar sucesivas transferencias a otras cuentas sitas por diferentes puntos de España. Los titulares de esas cuentas habían sido “reclutados” por medio de ofertas de trabajo engañosas indicándoles que recibirían un dinero de inversores que una vez deducida su comisión de un 10% deberían de enviar a las personas que se le designaran. Y así ocurrió, ese día reciben llamada o correo señalándoles los nombres de las personas a las que enviar el dinero, todas en Ucrania.

Parecía evidente que nadie en su sano juicio iba a hacer semejante fraude desde su ordenador, es como si alguien entra a robar en una casa y deja en la entrada una copia de su DNI y una declaración firmada de que ha sido el autor del robo.

El caso, es que en Derecho Penal nunca podemos suponer que los jueces van a opinar como uno cree que es la lógica. Por lo que entre los letrados de los dos titulares de las IPs desde las que se entró en la cuenta de la empresa, se encargó una pericia para acreditar la facilidad con la que cualquier persona puede entrar en ordenador ajeno y llevar a cabo todo tipo de actuaciones delictivas. Y tuvimos la suerte de contar con unos peritos judiciales de primer orden, en este caso Juan Alberto Melendo Cruz y Jorge Ramón Félix Iglesias, integrantes del Cuerpo Nacional de Ingenieros Peritos judiciales tecnológicos en ciberseguridad y telecomunicaciones. En base al informe y a la declaración en juicio de uno de ellos, los magistrados de la Sala y todos los presentes recibimos una lección magistral de la vulnerabilidad de los equipos informáticos, y sobre todo, aplicado al derecho penal, del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, la Sentencia señala: “para ocultar el rastro de sus ataques los autores utilizan unos ordenadores previamente infectados que aparecen como el origen de aquéllos, marcando así una IP falsa, estos ordenadores se conocen como zombies, siendo difícil que la operación deje en ellos algún rastro, no afectando la manipulación a su funcionamiento. En definitiva, y con toda probabilidad, los ordenadores cuyas IPs fueron usadas para llegar hasta las cuentas de la entidad bancaria fueron utilizados como medio para no dejar rastro de la verdadera procedencia del ataque. Ello descarta la existencia de elementos incriminatorios que pudiesen justificar la condena de los dueños o usuarios de tales ordenadores…”

Muy resumidamente, acreditaron:

  • La facilidad a la hora de vulnerar las redes inalámbricas, así como usurpar direcciones IP de routers en remoto.

  • La vulnerabidad de las compañías telefónicas que, por lo menos en el año en que se produjeron los hechos, no ponían medios para impedir los ataques.

  • La asombrosa facilidad de adivinar los 13 caracteres de una dirección IP.

  • Que estos ataques podían pasar desapercibidos al titular de la IP sin dejar rastro en su ordenador.

  • Que en un plazo inferior a cinco minutos consiguieron detectar y descifrar la contraseña WEP de un terminal desde otro situado en diferente lugar, y entrar en el mismo para operar desde él, sin que su titular se pudiera apercibir del ataque que estaba sufriendo.

Tanto nuestro cliente como el titular de la otra IP desde la que se entró en la cuenta bancaria ajena quedaron absueltos, si bien el resto de procesados -los que recibieron el dinero y lo envían a Ucrania quedándose con una comisión- fueron condenados.

 

Ramón Amoedo

Socio penalista de la Oficina de Vigo