Matización sobre las tres ofertas en el contrato menor y su configuración tras la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la OIRESCON.

Una de las grandes novedades introducidas por la LCSP, y que más controversias ha generado en su aplicación para órganos de contratación y licitadores, es la nueva configuración del contrato menor, cuya regulación se recoge en el artículo 118.

En este contexto, la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante OIRESCON) –de nueva creación en nuestro sistema por la LCSP-, emite su primera instrucción[1] intentando abarcar todas las controversias suscitadas, aunque como veremos, aun quedan cuestiones sin resolver, incluso tras haberse publicado recientemente por la propia OIRESCON una nota aclaratoria[2] habida cuenta de las numerosas consultas realizadas por las instituciones.

1. Ámbito subjetivo de obligatoriedad de las Instrucciones de la OIRESCON

Dado que el ámbito subjetivo de obligatoriedad de las instrucciones dictadas por este nuevo organismo tampoco está exento de controversia, realizaremos con carácter previo una breve referencia al mismo.

El artículo 332.7.d) establece que la OIRESCON podrá dictar Instrucciones para fijar pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, que serán objeto de publicación y de cumplimiento obligatorio “para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado”.

Esta delimitación sobre el ámbito subjetivo de la obligatoriedad de las instrucciones ha planteado un nuevo debate a raíz de esta primera instrucción, puesto que se discute si el mismo se circunscribe alSector Público Estatal en sentido propio[3] o, por el contrario, se refiere al Sector Público con carácter general, incluyendo a Comunidades Autónomas y Entidades Locales[4], siendo el elemento sobre el que se sustenta esta última postura la configuración constitucional de la distribución territorial del poder, puesto que el artículo 149.18 CE únicamente confiere competencia al Estado para dictar la legislación básica en materia de contratación pública.

Con independencia de cómo finalmente se resuelva esta nueva controversia -quizás a través de una nueva Instrucción-, el criterio prudente para Comunidades Autónomas y Entidades Locales será acatar, mientras tanto, el contenido de las instrucciones que emita la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión en la Contratación.

2. Contenido del expediente de contratación en contratos menores.

La Instrucción 1/2019 abarca distintas cuestiones sobre el contrato menor, destacándose principalmente la configuración del expediente de contratación, estableciendo, incluso, requisitos exceden del contenido de la propia Ley.

a) Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato: Se delimita el contenido mínimo de dicho informe, debiendo contemplar en todo caso los siguientes extremos:

  • El órgano de contratación competente.
  • El objeto del contrato.
  • La justificación de la necesidad, incluida la justificación del procedimiento elegido. La instrucción indica en su apartado I que deberá justificarse la causa de su falta de planificación, no pudiendo ser objeto de contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a la misma necesidad para la entidad contratante.
  • En el caso del contrato menor de obras, el presupuesto de obras de la Administración, o, en su caso, proyecto correspondiente y/o informe de la oficina de supervisión de proyectos cuando proceda.
  • Los datos identificativos del adjudicatario, así como la justificación de su elección.
  • La aplicación presupuestaria a la que se imputa el gasto, así como el ejercicio presupuestario (o los ejercicios presupuestarios en el caso de que fuese un gasto plurianual).
  • La forma de certificación de la prestación o su recepción, y la forma de pago del mismo.

b) Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar los principios de contratación pública.

El cumplimiento de esta exigencia se asimila a la justificación de ausencia de fraccionamiento del objeto del contrato, indicando que deberá justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “Unidad Funcional” de su objeto.

En este sentido, se considera que no existe fraccionamiento del objeto del contrato cuando una prestación cumple una función “económica” o “técnica” por si sola, y que, por tanto, no existe una indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la contratación.

Así, concluye la Instrucción, que “no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente”.

c) Justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado 1 del artículo 118 LCSP.

Respecto a dicha exigencia, la Instrucción aclara que deberá acreditarse que “el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen Unidad funcional”, no operando en estos supuestos los límites cuantitativos dispuestos en el apartado 1 del artículo 118 LCSP.

Esta justificación, igualmente se encuentra directamente relacionada con la limitación temporal prevista en el apartado 8 del articulo 29 LCSP –“no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”-, aclarando la Instrucción en su apartado IV que dicha limitación temporal, no reflejada en la Ley, “se ha de referir al ejercicio presupuestario”. Con dicho pronunciamiento se aclara una de las principales controversias generadas en torno al cómputo del plazo anual de la limitación temporal para celebrar contratos menores con un mismo operador económico.

d) Acreditación de la existencia de crédito y documento de aprobación del gasto, con incorporación posterior de las facturas correspondientes.

Por parte de la Instrucción se añade a lo ya previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del articulo 118 de la LCSP -de similar redacción a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 111 del TRLCSP- que, además del documento de aprobación del gasto y de la incorporación de las facturas correspondientes, en el expediente de contratación deberá constar la acreditación de la existencia de crédito.

e) Solicitud de tres ofertas para dar cumplimiento al principio de concurrencia.

Este es un elemento que la OIRESCON introduce ex novo vía Instrucción, y que ha dado lugar a que el pasado 19 de marzo de 2019 haya tenido que publicar una nota aclaratoria dado el elevado número de consultas formuladas por las instituciones. Ciertamente es un requisito que puede entrar en conflicto con la agilidad de este tipo de contratación.

En su apartado II establece que, conforme al principio de competencia, y como medida antifraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditando en el expediente. Este requisito se entenderá cumplimentado con independencia de que las empresas en cuestión declinen la oferta o no respondan al requerimiento del órgano de contratación.

En aclaración de lo anterior, la OIRESCON dispone lo siguiente:

“De esta forma, la referencia a la solicitud de tres presupuestos que se indica en la Instrucción, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia; siendo siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.

En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia”.

Por tanto, lo que se exige es una justificación específica adicional sobre la no procedencia o conveniencia de petición de ofertas, la cual es probable que concurra en gran parte de la contratación menor. En otro caso, el órgano de contratación deberá solicitar tres presupuestos antes de proceder a la adjudicación del contrato, o bien proceder a la publicación previamente a la adjudicación el contrato menor en cuestión.

3. Publicidad de los contratos menores.

La Instrucción aclara que los contratos que serán objeto, al menos, de publicación trimestral, serán aquellos respecto a los que exista compromiso del gasto y comunicación de la adjudicación al contratista, con independencia de que aun no se encuentre incorporada la factura al expediente.


[1] Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación: https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/07/pdfs/BOE-A-2019-3281.pdf

[2] Nota aclaratoria sobre la Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación Relativa a la de los contratos menores: http://www.hacienda.gob.es/RSC/OIReSuC/instrucciones/Nota%20Aclaratoria%20Instrucci%C3%B3n%201-2019.pdf

[3] Diez Sastre, Silvia: “La obligatoriedad de las Instrucciones de la OIRESCON”, Jiménez Asensio, Rafael: “Las instrucciones de la oficina “independiente” de regulación y supervisión de la contratación”.

[4] Gimeno Feliu, José María y Moreno Molina, José Antonio: “La Oficina Independiente de Regulación y supervisión de la Contratación (OIReSCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública”.