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Nueva Ley de contratos de sector público: prohibiciones para contratar

El pasado nueve de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público,  que entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación, salvo un par de excepciones sin interés para este artículo.

Cambios en las prohibiciones para contratar.

Firma de contrato

Resulta de interés poner de manifiesto los artículos referidos a las “prohibiciones para contratar”, sobre todo por las interrelaciones que tienen con determinados delitos que se cometan en el seno de la empresa, tales como falsedades documentales, delito contra la Hacienda Pública o Seguridad Social, corrupción en los negocios,  etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera: 

  1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

¿Cómo afecta esto a mi empresa?

Directivo de empresa

Más que nunca en la contratación pública es relevante contar en la empresa con buenos penalistas o proceder de una vez a implementar protocolos de prevención de responsabilidad penal, a lo que se siguen resistiendo de manera contumaz muchos empresarios.

Igual que las empresas se preocupan de contar con un asesoramiento fiscal , laboral o mercantil, que les evite problemas futuros, deben igualmente contar con expertos en derecho penal que implemente conductas preventivas y de buen gobierno.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Sobre los delitos cometidos en Cataluña

Cataluña

No voy a entrar en valoraciones políticas o personales que las tengo, como muchos de ustedes. Pero lo cierto es que en base a un presunto derecho a decidir, no se pueden amparar la comisión de delitos por parte de funcionarios, autoridades y ciudadanos. Para empezar me pregunto qué es el derecho a decidir. Y si ello, por ejemplo, da “derecho” a que mañana un grupo de ciudadanos plantee un referéndum para restaurar la pena de muerte o para que se pueda expulsar de tu ciudad o Comunidad a un grupo étnico, social o religioso. No existe, por lo tanto, el “derecho a decidir”. Ha sido una creación política que sirve de justificación.

 

A partir de aquí, las autoridades catalanas han cometido, entre otros:

 

Delitos de desobediencia del artículo 410 del Código Penal: “la autoridad o funcionario que se negare abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales o de autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su competencia.»

 

Delito de sedición del artículo 544 del Código Penal: “los que se alcen pública y tumultuariamente para impedir por la fuerza la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad o funcionario el ejercicio legítimo de sus derecho o cumplimiento de sus acuerdos, o los que hubieren inducido o sostenido la conducta anterior.»

 

Delito de malversación del artículo 432 del Código Penal : “la autoridad o funcionario público que cometa el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público”. Dicho artículo es la administración desleal de un patrimonio ajeno. Es evidente que no se puede estar gastando dinero público, millones de euros, en actos relacionados con el referéndum declarado inconstitucional.

 

Delito de coacción, del artículo 172 del Código Penal: “el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe.”

 

Termino. A mí no me gustan muchos de los artículos del Código Penal. Me repatean muchas sentencias y actuaciones de los Juzgados, y muchas las considero injustas. No estoy en muchas ocasiones de acuerdo con los atestados de Guardia Civil o Policía Nacional. Pero todo ello no me legitima para incumplir la ley, tomarme la justicia por mi mano, ampararme en el derecho a decidir, y aún encima, postularme como un mártir o un defensor de los derechos humanos. Hay, como en todo, unas reglas de juego. Que nos gusten o no debemos aceptar. Si no, en breve, imperará la ley de la selva. O peor, la selva sin ley.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Justicia televisada

Justicia televisada

Estamos inmersos desde hace años en un circo mediático donde los procesos judiciales o las actuaciones policiales son televisados y los medios de comunicación publican “en exclusiva” noticias sobre los mismos, incluso en casos de secreto sumarial. Parece que la sociedad está podrida, y que todo lo que nos rodea es una cloaca por la que transitan las peores ratas. Sí, es cierto, hay mucha corrupción y falta de valores,  pero no perdamos de vista el derecho constitucional de presunción de inocencia, pisoteado cuando a un abogado o a un funcionario (policial o judicial) le apetece ventilar ante la prensa el asunto que lleva entre manos y sobre el que debería guardar silencio.

 

Recientemente se me ha notificado un auto de archivo contra tres concejales de un Ayuntamiento gallego y varios empresarios, sobre los que se inició un proceso judicial en el año 2013. Proceso sobre el que una de las partes, el partido político de la oposición, filtraba a los medios de comunicación “su verdad” y describía un mundo de corruptelas entre políticos y empresarios amigos, contrataciones irregulares, desvíos de dinero, facturaciones falsas, adjudicaciones de obra pública saltándose la legalidad, etc. El caso es que dos de aquellos políticos se vieron obligados a abandonar la vida política, y la persona que era denunciante, causalidades de la vida, ostenta hoy la alcaldía de esa localidad.  Todo ello aderezado con un atestado policial que en base a “indicios”  puso una cruz sobre determinadas personas.  Los medios de comunicación en su momento sacaron en portada y contribuyeron a mancillar el nombre de estas personas, pero cuando, cuatro años después, se ha dictado el auto de archivo, la noticia, no ocupó más que una pequeña noticia diluida entre otras de interés. Quien hoy ostenta la alcaldía, y que antes copaba los medios de comunicación, ni una sola palabra de disculpa….total, ¿Porqué? Si su objetivo se consiguió. Y como la vida es un boomerang, ese flamante alcalde/alcaldesa, hoy contrata a algunas de las empresas a las que antes imputaba formar parte de una trama con aquellos horribles e infames políticos, hoy con la causa judicial archivada, pero con un calvario de cuatro años en los que se vieron señalados y machacados de modo injusto.

Justicia televisada

Me ha inquietado la frase del Juez Eloy Velasco en entrevista efectuada en pasados días en un periódico donde decía que “los jueces tenemos que interpretar la ley conforme al pueblo”, como si estuviéramos ante una votación de la audiencia de uno de esos concursos de Televisión donde el espectador decide quién sale de la casa o de la isla;  en este caso parece que el mediático Magistrado pretende que el pueblo decida por votación quién entra en prisión o a quién se le arruina la vida.

 

PD.- Ese Ayuntamiento deberá pagar los honorarios de la defensa de los tres concejales, y seguro que está pagando los de su propio abogado-a, claro está, amiguete o novieta , del hoy ufano alcalde.

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Riesgos de tomarse a la ligera la responsabilidad penal de la empresa

Me llama poderosamente la atención la “ligereza” con la que muchos empresarios se toman la responsabilidad penal de la persona jurídica. Y su negativa a implementar un protocolo de prevención de la misma. Ello a pesar de las duras penas que el Código Penal contempla (disolución de la persona jurídica, cierre de instalaciones, cese de actividad, etc) o del daño reputacional que conllevará una imputación penal de la empresa y una más que posible condena.

Proteccion de datos

Tanto la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 como diferentes resoluciones judiciales están abordando este tema y dejando clara cuál es la postura al respecto. Entre otras, destaco el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº2 de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2015 que imputa a una firma automovilística; Auto del Juzgado Central de Instrucción nº5  de 13 de mayo de 2015 de la Audiencia Nacional que decretó la apertura de juicio oral contra un Club deportivo; Auto del mismo Juzgado de 6 de abril de 2016 por el que se imputó a una importante y conocida Auditoría y a otra Consultoría; o Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 que impuso una pena de disolución a dos personas jurídicas y una pena de prohibición de realizar actividades comerciales en España por término de 5 años a otra.

Ampararse en el coste que puede suponer a la empresa la implementación del “Compliance” es un argumento que no puede ser utilizado por un empresario que obre con la mínima diligencia. A la larga, caso de una condena, el coste será infinitamente mayor, tanto desde el punto de vista económico como reputacional. Igual de negligente es el argumento de que ninguna ley obliga a implementar el protocolo, cuando lo cierto es que el Código Penal además de haber introducido desde el 2010 la llamada responsabilidad penal de la persona jurídica ha previsto precisamente el modo de evitarla o atenuarla con dicha implementación.

De ahí, que a riesgo de ser pesado, vuelva a reiterar, como ya hicimos en artículos anteriores a los responsables de las empresas que procedan a implementar un Protocolo de prevención de la responsabilidad penal. Luego vendrán las lamentaciones cuando llegue la imputación a la empresa y el trabajo de años se desmorone como un castillo de naipes.

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

 

Si desea recibir más información acerca del «Compliance penal» y cómo implementarlo en su empresa, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

¿Avala el TS la implantación del ‘Compliance’ Penal en las empresas?

Importante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de febrero de 2016 en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues es la primera vez que el alto tribunal se pronuncia sobre ese aspecto y lo hace confirmando una Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, de fecha 17 de noviembre de 2014 que había condenado a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto por tráfico de droga escondida en maquinaria objeto de importación y exportación (por supuesto junto a las personas físicas autoras del delito en cuestión). En relación a una de las empresas, modifica la pena que procedía a la disolución de la misma debido a que contaba con una plantilla de más de cien personas al entender que no tenían que soportar los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe de pagar una multa de 775 millones de euros.

Compliance Penal

La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal. En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica. Y en segundo lugar indica que “el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar en lo posible la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización, y que si “el delito cometido ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”

Esta sentencia, junto a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 supone un paso importante en materia de ‘compliance’ o cumplimiento normativo, ya que permite a las empresas y a los asesores en este ámbito conocer cuáles van a ser los criterios de interpretación.

La sentencia ha contado con el voto particular de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, quienes si bien comparten el fallo, discrepan de la doctrina sentada. Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, al establecer que corresponde a la Acusación acreditar que por parte de la Empresa no se habían adoptado los instrumentos y medios eficaces para la prevención de los delitos. Y ello por cuanto la Circular de la Fiscalía indicaba que “es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que pese a la comisión del delito su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente”.

Termino con una consideración de la Circular que hemos de trasladar a las empresas, cuando señala que los modelos de organización y gestión no sólo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura empresarial, y la clave para valorar su eficacia radica en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento”.

En algunas ocasiones me preguntan si es obligatorio la implementación de un programa de cumplimiento normativo. Como tal no lo es, no hay precepto legal que lo imponga o que penalice la no implantación. Lo que el empresario debe tener presente es que hoy resulta imprescindible que en la empresa exista una cultura de cumplimiento de las normas por parte de los administradores y empleados, que conozcan las consecuencias de la comisión de hechos delictivos para la empresa y que la manera de evitar las gravosas penas para la misma es la implementación del compliance.

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Ramón Amoedo: «Las empresas deben ver el protocolo penal como una inversión de futuro»

 

Ramón Amoedo, socio del área penalMás de 20 años de experiencia en diferentes firmas, han hecho que Ramón P. Amoedo sea considerado como uno de los penalistas de más prestigio en Galicia. Licenciado en Derecho por la Universidad de León, es en la actualidad socio responsable de las Áreas Penal y Administrativa del despacho de Vigo.

Con él hemos querido analizar los cambios que ha supuesto la reciente reforma del Código Penal, especialmente para las empresas, y cómo éstas pueden adaptarse a los nuevos requisitos con la implantación del Compliance Penal.

Llevamos unos meses con el nuevo Código Penal implantado. ¿Qué ha supuesto para un abogado penalista como usted esta reforma?

Como en todas las reformas, ha tocado ponerse al día, empapándome de nueva regulación.

Son muchos los aspectos que afectan de manera directa a las empresas dentro de esta reforma. ¿Cuáles destacaría como principales?

Realmente, ya existía tras la reforma del 2010 la Responsabilidad penal de la persona jurídica. Ahora lo que se produce es un espaldarazo y una regulación más definida, aunque considero que todavía sería necesario un mayor desarrollo.

¿Cree que estas modificaciones supondrán un beneficio para las empresas?

Sin duda. Las empresas deben concienciarse del peligro que supone una imputación penal por las consecuencias que ello conllevará para la persona jurídica. Además, creo que puede ayudar a mejorar su procedimiento de toma de decisiones y a reducir o eliminar viejas prácticas.

La reforma ha dado protagonismo a la figura del Compliance Penal, ¿en qué consiste?

Se trata de un procedimiento a fin de definir los riesgos penales de la empresa y a evitar la comisión de los mismos, con la finalidad de que si en el futuro se comete un delito y la empresa había adoptado previamente todo los medios para que ello no fuera así, la persona jurídica pueda quedar exenta de la responsabilidad penal.

Socios del despacho de Vigo de MAIO¿Y ciertamente esta implantación exime de toda responsabilidad penal a las empresas?

Si el protocolo penal se ha implantado con rigor, ha existido un absoluto control por parte de administradores y apoderados, y se constata que había un procedimiento disciplinario y sancionador para responder ante las infracciones, puede conseguirse la exención. Si esos controles han fallado por no ser rigurosos y serios, podremos ir a una atenuación de penal.

¿Qué deben hacer las empresas para implantar este protocolo?

Principalmente, estar convencidos de ello. De nada vale implementar un Compliance Penal si no existe el propósito de seguir sus indicaciones. Debemos evitar los «maquillajes». Luego, por supuesto, ponerse en manos de un experto. Tristemente están implementando protocolos penales personas o empresas sin ninguna cualificación.

Lleva ya mucho tiempo trabajando en diferentes protocolos penales, ¿se puede decir que hay verdadera concienciación por parte de la empresa para implantarlo?

Ha costado convencer a las empresas, pero lo cierto es que poco a poco empiezan a ser conscientes de sus ventajas. Los administradores no deben verlo como un gasto más, sino como una inversión de futuro que a medio y largo plazo les resultará rentable y dotará a sus organizaciones de mayor seguridad jurídica.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

Breves notas a la reforma del Código Penal

Cuestiones legales

Ramón Pérez Amoedo, socio de MAIO Legal

El pasado 31 de marzo se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal, y que entrará en vigor el 1 de julio. Son muchas las novedades y modificaciones que se llevan a cabo, siendo sin duda la que más ha dado que hablar la instauración de la prisión permanente revisable para determinados delitos de extrema gravedad, a saber asesinatos especialmente graves, homicidio del jefe del Estado o su heredero, de Jefes de Estado extranjeros, genocidio o crímenes de lesa humanidad. Se definen como asesinatos especialmente graves los de menores de 16 años o personas especialmente vulnerables, asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual, cometidos en el seno de una organización criminal y asesinatos reiterados o cometidos en serie. Como su nombre indica, no estamos ante una “cadena perpetua”, sino que dependiendo del tipo de delito, se realizará un pronóstico sobre el penado para decidir si continúa en prisión, en donde el elemento principal es determinar si esa persona se ha reinsertado o no, junto a su personalidad, antecedentes, bienes jurídicos afectados, circunstancias familiares y sociales, etc. En el caso de condenas por actos de terrorismo será imprescindible que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado dicha actividad, haya colaborado con las autoridades en la identificación y captura de otros responsables o para impedir nuevos hechos, debiendo constar una declaración expresa de repudio a sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a sus víctimas.

Otras modificaciones de interés son:

1.- Se suprimen las faltas, pasando algunas de las conductas a ser delitos leves y otras desaparecen del Código Penal. La celebración de juicio de estos delitos leves se hará por el propio Juez instructor, como antes con las faltas, con lo que parece que estamos ante un simple cambio de denominación y de ubicación en el código.

2.- Se modifica el régimen de suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad.

3.- Modificaciones en la regulación de algunos delitos, por ejemplo en delitos contra la propiedad, de administración desleal, contra la propiedad industrial e intelectual, insolvencias punibles, corrupción privada o en el ámbito de la Administración Pública, malversación, atentado, desobediencia, alteraciones del orden público, incendios, detención ilegal, intrusismo, conductas de incitación al odio y a la violencia, trata de seres humanos, etc. Importante es la modificación en los delitos contra la libertad sexual al elevarse la edad del consentimiento sexual a los 16 años, frente a los 13 del actual Código y que era muy baja frente al resto de ordenamientos europeos.

4.- Se tipifican nuevos delitos tales como matrimonio forzado, hostigamiento o acecho, divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas, y se introducen nuevas figuras delictivas relacionadas con la financiación ilegal de partidos políticos.

5.- Se realiza una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que será objeto de un estudio individualizado, pues ahora mas que nunca será casi obligatorio que las empresas cuenten con un protocolo penal de prevención de la responsabilidad penal.

6.- Se equiparan los antecedentes penales españoles a los impuestos por tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea a los efectos de la determinación de si hay reincidencia o para determinar la suspensión de la ejecución de la pena.

Termino con algo que me ha llamado la atención y sobre lo que no se habló casi en fase de tramitación de la reforma, y es la regulación del decomiso de los bienes y efectos tanto de la persona condenada por determinados delitos, como de la persona sobre la que aún no existe sentencia condenatoria firme, para lo que se introducen en sucesivos artículos situaciones en que puede pisotearse el principio de presunción de inocencia, que alcanza su punto álgido al permitir que el decomiso alcance incluso a los bienes y derechos que tengan su origen en una actividad lícita que nada tenga que ver con la presunta ilícita o cuando en algunos supuestos se presumirá que todos los bienes y derechos adquiridos o gastos realizados en los últimos 6 años proceden de su actividad delictiva.

Modificación del Código Penal. La responsabilidad de la persona jurídica

Cuestiones legales

Ramón Pérez Amoedo, socio de MAIO Legal

El pasado 31 de marzo se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica el Código Penal, y que entrará en vigor el 1 de julio de 2015.

Resulta muy importante para las empresas la reforma de los artículos referidos a la responsabilidad penal de los administradores así como de la propia persona jurídica. Desde el 1 de julio casi pasa a ser preceptivo que una empresa gestionada y administrada de modo correcto cuente con un protocolo de prevención penal. Quizá antes deberíamos recordar las penas que se pueden imponer a una persona jurídica según el artículo 33.7 del Código Penal

a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

El artículo 31 queda redactado de la siguiente manera:

“ el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente , aunque no concurran en él las condiciones , cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Se modifica el artículo 31 bis que queda redactado del siguiente modo:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Se introducen nuevos artículos 31 ter, quater y quinquies que señalan:

31 ter

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

31 quater

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

31 quinquies

1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Sobre el delito de prevaricación

Cuestiones legales

Ramón Pérez Amoedo, socio de MAIO Legal

Leemos todos los días noticias de autoridades o funcionarios que están imputados en Juzgados de Instrucción o que son llamados a declarar a la Fiscalía por la presunta comisión de delitos de prevaricación. Quizá lo primero que debemos delimitar es en qué consiste este delito del que hoy todos hablan y opinan, que es definido por el Código Penal del siguiente modo: “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 24 de noviembre de 2014, vuelve a incidir en los elementos configuradores de la prevaricación, a fin de que no cualquier irregularidad administrativa se convierta en un delito de prevaricación, porque si ello fuese así, les garantizo que los Tribunales estarían colapsados. Por su interés reproduzco algunos puntos:

“No basta, ciertamente, que sea contraria a Derecho para que constituya delito, pues la injusticia que se predica de la resolución prevaricadora es que sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, que suponga un ejercicio arbitrario del poder, y que se dicte caprichosamente al margen de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”

«Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso”.

“Cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos».

 En muchos casos resultará determinante lo que el juez instructor o el Fiscal entiendan que es una infracción evidente, flagrante, clamorosa o grosera, pues la realidad es que compruebo en el día a día que ante situaciones iguales o similares, según donde se tramite o juzgue el caso, los jueces de instrucción o fiscales adoptan decisiones diferentes, lo que desemboca en una absoluta inseguridad jurídica y en que lo que para unos es un delito, para otros es una irregularidad administrativa.

Reforma del Código Penal: enmiendas que afectan a la responsabilidad penal de la persona jurídica

Cuestiones legales

Ramón Pérez Amoedo, socio de MAIO Legal

Continúa dando tumbos la tramitación de la reforma del Código Penal, con lo que cada día nos encontramos con nuevas propuestas o enmiendas que parecen no tener fin. Estos días hemos leído y escuchado noticias acerca de los cambios que se introducirán debido a los últimos ataques terroristas a nivel mundial, pero me voy a centrar en las enmiendas presentadas a finales de diciembre por el propio Partido Popular al texto inicial por la importancia que tienen en lo tocante a la responsabilidad penal de la persona jurídica. Así:

1.- Desaparece el nuevo delito de omisión de deber de control que recogía el proyecto y tipificaba la conducta del administrador que no implementara planes de prevención.

2.- Se condiciona la responsabilidad de las personas jurídicas a la existencia de un programa de prevención que conlleve una reducción significativa del riesgo de comisión de delitos. El Consejo de Administración deberá adoptar las medidas de vigilancia necesarias, debiendo además confiar la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos.

3.- Pero para el caso de que habiéndose implementado el protocolo de prevención haya resultado insuficiente y se cometan conductas delictivas, eludiendo de modo fraudulento los modelos de prevención, debe acreditarse por la empresa que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión y vigilancia. Es decir, existirá responsabilidad penal de la persona jurídica en el caso de delitos cometidos por sus empleados cuando se haya dado una infracción grave del deber de supervisión sobre los mismos.