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Nueva Ley de contratos de sector público: prohibiciones para contratar

El pasado nueve de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público,  que entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación, salvo un par de excepciones sin interés para este artículo.

Cambios en las prohibiciones para contratar.

Firma de contrato

Resulta de interés poner de manifiesto los artículos referidos a las “prohibiciones para contratar”, sobre todo por las interrelaciones que tienen con determinados delitos que se cometan en el seno de la empresa, tales como falsedades documentales, delito contra la Hacienda Pública o Seguridad Social, corrupción en los negocios,  etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera: 

  1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

¿Cómo afecta esto a mi empresa?

Directivo de empresa

Más que nunca en la contratación pública es relevante contar en la empresa con buenos penalistas o proceder de una vez a implementar protocolos de prevención de responsabilidad penal, a lo que se siguen resistiendo de manera contumaz muchos empresarios.

Igual que las empresas se preocupan de contar con un asesoramiento fiscal , laboral o mercantil, que les evite problemas futuros, deben igualmente contar con expertos en derecho penal que implemente conductas preventivas y de buen gobierno.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Riesgos de tomarse a la ligera la responsabilidad penal de la empresa

Me llama poderosamente la atención la “ligereza” con la que muchos empresarios se toman la responsabilidad penal de la persona jurídica. Y su negativa a implementar un protocolo de prevención de la misma. Ello a pesar de las duras penas que el Código Penal contempla (disolución de la persona jurídica, cierre de instalaciones, cese de actividad, etc) o del daño reputacional que conllevará una imputación penal de la empresa y una más que posible condena.

Proteccion de datos

Tanto la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 como diferentes resoluciones judiciales están abordando este tema y dejando clara cuál es la postura al respecto. Entre otras, destaco el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº2 de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2015 que imputa a una firma automovilística; Auto del Juzgado Central de Instrucción nº5  de 13 de mayo de 2015 de la Audiencia Nacional que decretó la apertura de juicio oral contra un Club deportivo; Auto del mismo Juzgado de 6 de abril de 2016 por el que se imputó a una importante y conocida Auditoría y a otra Consultoría; o Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 que impuso una pena de disolución a dos personas jurídicas y una pena de prohibición de realizar actividades comerciales en España por término de 5 años a otra.

Ampararse en el coste que puede suponer a la empresa la implementación del “Compliance” es un argumento que no puede ser utilizado por un empresario que obre con la mínima diligencia. A la larga, caso de una condena, el coste será infinitamente mayor, tanto desde el punto de vista económico como reputacional. Igual de negligente es el argumento de que ninguna ley obliga a implementar el protocolo, cuando lo cierto es que el Código Penal además de haber introducido desde el 2010 la llamada responsabilidad penal de la persona jurídica ha previsto precisamente el modo de evitarla o atenuarla con dicha implementación.

De ahí, que a riesgo de ser pesado, vuelva a reiterar, como ya hicimos en artículos anteriores a los responsables de las empresas que procedan a implementar un Protocolo de prevención de la responsabilidad penal. Luego vendrán las lamentaciones cuando llegue la imputación a la empresa y el trabajo de años se desmorone como un castillo de naipes.

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

 

Si desea recibir más información acerca del «Compliance penal» y cómo implementarlo en su empresa, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

¿Avala el TS la implantación del ‘Compliance’ Penal en las empresas?

Importante Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 29 de febrero de 2016 en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues es la primera vez que el alto tribunal se pronuncia sobre ese aspecto y lo hace confirmando una Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, de fecha 17 de noviembre de 2014 que había condenado a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto por tráfico de droga escondida en maquinaria objeto de importación y exportación (por supuesto junto a las personas físicas autoras del delito en cuestión). En relación a una de las empresas, modifica la pena que procedía a la disolución de la misma debido a que contaba con una plantilla de más de cien personas al entender que no tenían que soportar los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe de pagar una multa de 775 millones de euros.

Compliance Penal

La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal. En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica. Y en segundo lugar indica que “el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar en lo posible la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización, y que si “el delito cometido ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”

Esta sentencia, junto a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 supone un paso importante en materia de ‘compliance’ o cumplimiento normativo, ya que permite a las empresas y a los asesores en este ámbito conocer cuáles van a ser los criterios de interpretación.

La sentencia ha contado con el voto particular de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, quienes si bien comparten el fallo, discrepan de la doctrina sentada. Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, al establecer que corresponde a la Acusación acreditar que por parte de la Empresa no se habían adoptado los instrumentos y medios eficaces para la prevención de los delitos. Y ello por cuanto la Circular de la Fiscalía indicaba que “es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que pese a la comisión del delito su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente”.

Termino con una consideración de la Circular que hemos de trasladar a las empresas, cuando señala que los modelos de organización y gestión no sólo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura empresarial, y la clave para valorar su eficacia radica en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento”.

En algunas ocasiones me preguntan si es obligatorio la implementación de un programa de cumplimiento normativo. Como tal no lo es, no hay precepto legal que lo imponga o que penalice la no implantación. Lo que el empresario debe tener presente es que hoy resulta imprescindible que en la empresa exista una cultura de cumplimiento de las normas por parte de los administradores y empleados, que conozcan las consecuencias de la comisión de hechos delictivos para la empresa y que la manera de evitar las gravosas penas para la misma es la implementación del compliance.

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

Ramón Amoedo: «Las empresas deben ver el protocolo penal como una inversión de futuro»

 

Ramón Amoedo, socio del área penalMás de 20 años de experiencia en diferentes firmas, han hecho que Ramón P. Amoedo sea considerado como uno de los penalistas de más prestigio en Galicia. Licenciado en Derecho por la Universidad de León, es en la actualidad socio responsable de las Áreas Penal y Administrativa del despacho de Vigo.

Con él hemos querido analizar los cambios que ha supuesto la reciente reforma del Código Penal, especialmente para las empresas, y cómo éstas pueden adaptarse a los nuevos requisitos con la implantación del Compliance Penal.

Llevamos unos meses con el nuevo Código Penal implantado. ¿Qué ha supuesto para un abogado penalista como usted esta reforma?

Como en todas las reformas, ha tocado ponerse al día, empapándome de nueva regulación.

Son muchos los aspectos que afectan de manera directa a las empresas dentro de esta reforma. ¿Cuáles destacaría como principales?

Realmente, ya existía tras la reforma del 2010 la Responsabilidad penal de la persona jurídica. Ahora lo que se produce es un espaldarazo y una regulación más definida, aunque considero que todavía sería necesario un mayor desarrollo.

¿Cree que estas modificaciones supondrán un beneficio para las empresas?

Sin duda. Las empresas deben concienciarse del peligro que supone una imputación penal por las consecuencias que ello conllevará para la persona jurídica. Además, creo que puede ayudar a mejorar su procedimiento de toma de decisiones y a reducir o eliminar viejas prácticas.

La reforma ha dado protagonismo a la figura del Compliance Penal, ¿en qué consiste?

Se trata de un procedimiento a fin de definir los riesgos penales de la empresa y a evitar la comisión de los mismos, con la finalidad de que si en el futuro se comete un delito y la empresa había adoptado previamente todo los medios para que ello no fuera así, la persona jurídica pueda quedar exenta de la responsabilidad penal.

Socios del despacho de Vigo de MAIO¿Y ciertamente esta implantación exime de toda responsabilidad penal a las empresas?

Si el protocolo penal se ha implantado con rigor, ha existido un absoluto control por parte de administradores y apoderados, y se constata que había un procedimiento disciplinario y sancionador para responder ante las infracciones, puede conseguirse la exención. Si esos controles han fallado por no ser rigurosos y serios, podremos ir a una atenuación de penal.

¿Qué deben hacer las empresas para implantar este protocolo?

Principalmente, estar convencidos de ello. De nada vale implementar un Compliance Penal si no existe el propósito de seguir sus indicaciones. Debemos evitar los «maquillajes». Luego, por supuesto, ponerse en manos de un experto. Tristemente están implementando protocolos penales personas o empresas sin ninguna cualificación.

Lleva ya mucho tiempo trabajando en diferentes protocolos penales, ¿se puede decir que hay verdadera concienciación por parte de la empresa para implantarlo?

Ha costado convencer a las empresas, pero lo cierto es que poco a poco empiezan a ser conscientes de sus ventajas. Los administradores no deben verlo como un gasto más, sino como una inversión de futuro que a medio y largo plazo les resultará rentable y dotará a sus organizaciones de mayor seguridad jurídica.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.