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Píldoras laborales (XII): Sobre los becarios y su contratación

derechos de los becarios

 

Asistimos en los últimos días a un debate social y mediático -con denuncia incluida ante la inspección de trabajo de un famoso restaurante con dos estrellas Michelín- sobre la laboralidad de los becarios, llamados antiguamente aprendices, o más modernamente stagier.

Debemos empezar diciendo que las becas son fruto de los convenios de colaboración suscritos entre las empresas y las distintas universidades o centros de formación donde cursan sus estudios los llamados becarios. Y decimos “llamados becarios” porque legalmente no existe ese término. Aunque bajo dicha denominación se comprende habitualmente a los estudiantes universitarios, de formación profesional o que realizan estudios complementarios como los másteres o los estudios de postgrado, y que realizan prácticas, curriculares o extracurriculares, como parte de sus estudios y como requisito para la obtención de la respectiva titulación. Obviamente, estos estudiantes pagan a la institución pública o privada en la que se han matriculado, incluso elevadas sumas atendiendo al prestigio de la institución y al de las empresas en las que van a realizar sus prácticas. Instituciones a las que muchas veces se accede tras un largo y exigente proceso.

En términos jurídicos, el tiempo que se ha estado como becario no supone la existencia de una relación laboral con la empresa. Consiguientemente, las tareas desempeñadas, aun cuando sean similares a las que pudiera realizar un trabajador, no pueden tener como objetivo ocupar su puesto en aras a obtener mano de obra gratuita, o casi. El factor aprendizaje es el determinante, aprendizaje que no se obtiene salvo practicando con los profesionales experimentados y en un entorno “real”. Por ello, tampoco el empresario dispone de poder disciplinario sobre el becario.

 

trabajador con ordenador

Lo que, por otro lado, significa que si el estudiante se acaba incorporando a la plantilla de la empresa al concluir los estudios el tiempo de prácticas de la beca no computa a efectos de antigüedad. Ni tampoco impide que la empresa pueda fijar un periodo de prueba inicial de un mes en el contrato de trabajo que suscriba con el anteriormente becario.

Si, como dijimos, al licenciarse el becario la empresa quiere seguir contando con él como trabajador podrá formalizar cualquier tipo de contrato legalmente regulado, y específicamente podrá formalizar un contrato en prácticas con él de duración máxima de hasta dos años. Éste contrato  sí supone la existencia de una relación laboral, y la empresa estará sujeta a las mismas obligaciones en materia de permisos, jornada, vacaciones, sindicación, etc. que en cualquier otro tipo de contrato (con la única particularidad de la retribución que, en esta modalidad contractual de en prácticas, puede ser inferior a la que correspondería a un trabajador con otro tipo de contrato que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo).

Para concluir, en cuanto a las bonificaciones a la contratación, si el nuevo trabajador es menor de 30 años (o menor de 35 años si se trata de una persona con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33%) la empresa puede formalizar el contrato en prácticas beneficiándose de una reducción del 50% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes durante toda la vigencia del contrato.

En definitiva, el camino de las becas puede ser -para bien o para mal, según se mire- la puerta de entrada al exiguo mercado laboral en España.

Por José A. Menéndez F.-Kelly
Socio responsable del área laboral en nuestro despacho de Vigo

 

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Píldoras laborales (XI): Cuestiones varias sobre los horarios del trabajador

Disfrute del crédito horario sindical durante el período de vacaciones. 

 

En marzo de 2.015 el Tribunal Supremo dictó una sentencia en la que determinó que al calcular el crédito horario de los delegados sindicales o de los miembros del comité de empresa no se debe computar el periodo de vacaciones. Y la razón es que el crédito horario es mensual y sólo se tiene derecho a él durante los once meses de actividad laboral, sin que se extienda al periodo de vacaciones (sent. del TS de 23.03.15). Ahora, el Tribunal Supremo se acaba de pronunciar sobre si el hecho de haber estado computando el periodo de vacaciones al calcular el crédito horario ha podido derivar en la creación de un derecho adquirido. 

La práctica, llevada a cabo por los representantes legales de la empresa, de acumular en una bolsa mensual de horas de crédito horario las correspondientes al mes de vacaciones para ser distribuida entre algunos de ellos, no constituye una condición más beneficiosa y sí una práctica que se llevaba a cabo en la empresa en la creencia de que era la que se derivaba de la exigencia de la ley, debiéndose tener en cuenta, además, que el crédito horario es mensual y se disfruta los 11 meses de actividad laboral, sin que se extienda al período de vacaciones.

credito horario

El caso: TS 1-2-17, EDJ 11120

Una empresa venía concediendo el crédito horario correspondiente por cada uno de los 12 meses de año, que los representantes solían acumular en una bolsa de horas para ser distribuida entre algunos de ellos, lo que notificaban a la empresa. Como consecuencia de la doctrina del TS por la que se establece que el crédito horario durante el período de vacaciones carece de sustento legal, puesto que es un permiso retribuido que no se puede disfrutar cuando no se trabaja (TS 23-3-15, EDJ 80827), la empresa remitió un escrito a los trabajadores comunicándoles que a partir de su recepción no podrían acumularse las horas del crédito horario correspondientes al mes de vacaciones.

Interpuesto conflicto colectivo frente a dicha decisión empresarial, la AN  declaró el derecho de los trabajadores a seguir cediendo a la bolsa mensual de horas las correspondientes al mes de vacaciones por entender que ello constituía una condición más beneficiosa de la que disfrutaba los trabajadores (AN 3-12-15, EDJ 238140).

El TS estima el recurso de casación interpuesto y anula la sentencia de la AN, entre otras, por las siguientes razones:

  1. No existe la pretendida condición más beneficiosa por no concurrir los requisitos para ello y porque su virtualidad no parece posible, entendida como condición puramente contractual, en el ámbito de las relaciones colectivas.
  2. No existe pacto tácito o implícito sobre la cuestión. No basta la mera persistencia en el tiempo para que se genere una condición más beneficiosa, sino que es necesario que exista una voluntad inequívoca de incorporación de la ventaja en el nexo contractual de cada trabajador.
  3. La actuación empresarial derivaba de la creencia de que la normativa vigente exigía que tal crédito se computase por todos los meses del año sin descontar el mes de vacaciones.

 


 

¿En qué supuestos un trabajador tiene derecho a la adaptación horaria de su puesto de trabajo por razones de salud?

 

Una sentencia del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2016 recoge el supuesto de una profesora de matemáticas que padecía una dolencia en la voz. En dicha sentencia el TSJ de Galicia condena a la Xunta de Galicia a adaptar el horario de la trabajadora, como consecuencia de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos laborales. Ello debido a que, dada la dolencia y la profesión de la trabajadora (profesora en cuya actividad debe utilizar la voz), el Tribunal considera necesario hacer un reparto adecuado de las sesiones de docencia, pues el uso abusivo de voz a primera hora de la mañana así como la docencia directa durante más de dos sesiones seguidas está contraindicado en este caso, insistiendo en que la jornada laboral debía tener periodos de descanso vocal cada dos sesiones.

Supuesto de Hecho.

  • La trabajadora, funcionaria de carrera, venía prestando servicios como profesora de matemáticas del Instituto de Enseñanza Secundaria de As Lagoas (Ourense), teniendo asignadas 16 horas de clase, 3 de Jefatura de departamento, 3 de guardias y 1 de tutorías, es decir, un total general presencial
  • Según los informes médicos, la trabajadora padecía una «disfonía funcional discapacitante, que empeora con el ejercicio continuado de más de dos sesiones seguidas de docencia directa, que constituyen un peligro de recaídas clínicas y de bajas laborales«.
  • El día 12/05/2015, la trabajadora presentó escrito solicitando reajuste de su jornada laboral y rebaja en su carga de trabajo, que fue respondido por la dirección del Centro mediante escrito de 19/05/2015 indicando que la dirección no era competente para atender su solicitud y que remitiría su escrito a la Inspección educativa para conocimiento y resolución.
  • En este sentido, la trabajadora dirigió también escritos a la Inspección educativa, que respondió el día 13/10/2015 afirmando que tampoco era competente para modificar su horario.
  • La trabajadora interpone demanda frente a la Xunta de Galicia (Consellería de Educación e Ordenación Universitaria), solicitando adaptar su puesto y modificar su horario laboral de tal forma que no se contemplen más de dos sesiones seguidas de docencia directa, ni que estas se realicen a primera hora de la mañana.

 

Consideraciones Jurídicas.

  • Por tanto, la cuestión se centra en determinar si asiste a la trabajadora, por razones de salud, el derecho a la adaptación horaria de su puesto de trabajo, como consecuencia de la dolencia que padece.
  • En primer lugar, el TSJ recuerda que, en virtud del artículo 3.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, establece: «Esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del  Estatuto de los Trabajadores, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo«. De esta forma, la LPRL también es aplicable en este caso a la trabajadora, que es funcionaria de carrera de la Administración Pública.
  • Por otro lado, el artículo 25.1 de la citada Ley dispone lo siguiente: «El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias«.
  • En el presente caso, la trabajadora padecía una «disfonía funcional discapacitante«, que empeoraba con el ejercicio continuado de más de dos sesiones seguidas de docencia directa. En este sentido, los informes médicos y psicológicos establecían que, dada la dolencia y la profesión de la trabajadora (profesora de matemáticas en cuya actividad debe utilizar la voz), era necesario hacer un reparto adecuado de las sesiones de docencia, pues el uso abusivo de voz a primera hora de la mañana así como la docencia directa durante más de dos sesiones seguidas está contraindicado en este caso, insistiendo en que la jornada laboral debía tener periodos de descanso vocal cada dos sesiones.
  • Así las cosas, el TSJ establece que es a la Xunta de Galicia (Consellería de Educación e Ordenación Universitaria), a quien corresponde, no sólo el poder de organización y dirección del Instituto de Enseñanza Secundaria donde la trabajadora presta servicios, sino hacer efectivo el respeto a las normas de seguridad y salud en el trabajo, adoptando para ello las medidas preventivas y de protección necesarias.
  • No existiendo dato alguno que impida a la Xunta llevar a cabo la modificación horaria de la actividad de docencia directa de la trabajadora y de la hora de inicio de la misma, el TSJ condena a la Xunta de Galicia a establecer a la trabajadora un horario que respete su derecho a la salud laboral, de tal forma que no tenga que realizar más de dos horas seguidas de docencia directa, ni que éstas se inicien a primera hora de la mañana.

Conclusión.

El artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, dispone lo siguiente: «El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias«. En el presente caso dada la dolencia en la voz de la trabajadora, y teniendo en cuenta su profesión (profesora de matemáticas en cuya actividad debe utilizar la voz),  el TSJ de Galicia condena a la Xunta de Galicia a establecer a la trabajadora un horario que respete su derecho a la salud laboral, de tal forma que no tenga que realizar más de dos horas seguidas de docencia directa, ni que éstas se inicien a primera hora de la mañana.


 

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Por José A. Menéndez F.-Kelly
Socio responsable del área laboral en nuestro despacho de Vigo

¿Está la prestación por maternidad exenta del pago del IRPF?

La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid establece que la prestación por maternidad entra dentro de las rentas exentas que contempla la Ley del IRPF.

El Tribunal declara exenta esta prestación de conformidad con lo establecido en el art.7, h) de la Ley 35/2.006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

maternidad

Más concretamente, conforme a lo señalado en el párrafo tercero de dicho precepto, el cual establece que: “Igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. Entendiendo que dicha exención tiene un alcance general sin distinguir la procedencia de las prestaciones, esto es, cualquiera que sea el órgano pagador, como así matiza el párrafo 4º del mismo apartado al entender exentas también las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales.

En el supuesto planteado, entiende el Tribunal que al ser el órgano pagador el Instituto Nacional de la Seguridad Social (entidad gestora de la Seguridad Social que tiene encomendada la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social), adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, la prestación por maternidad percibida por este Ente público debe estar forzosamente incluida en el párrafo tercero del art.7, h) LIRPF, y no en el párrafo cuarto como defiende el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid.

Madre con niño

El fallo dictado contradice la interpretación de la regulación legal realizada por la Agencia Tributaria, la cual ya se vio obligada en el 2.014 a emitir una nota informativa para aclarar el tratamiento fiscal de este tipo de prestaciones, en la que confirmaba que “las retribuciones satisfechas en forma de prestación por maternidad por la Seguridad Social deben calificarse como rendimientos del trabajo de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 17 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que establecen que en todo caso tienen la consideración de rendimientos del trabajo las prestaciones percibidas de los regímenes públicos de la Seguridad Social, no siéndoles de aplicación ninguno de los supuestos de exención previstos en la Ley 35/2006”, estando únicamente exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales.

Aunque la sentencia dictada sólo afecta al supuesto enjuiciado, y no crea jurisprudencia al no caber recurso ante el Tribunal Supremo, el fallo abre la posibilidad de solicitar la devolución de lo tributado por este concepto desde 2.012.

Artículo elaborado por el área laboral de nuestro despacho en Galicia. 

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Píldoras laborales (X): Novedades que merecen su atención

Sobre la equiparación a efectos de indemnización de los contratos temporales a los indefinidos.

 

Recientemente se han publicado 3 sentencias del TJUE relativas al uso de los contratos de duración determinada, en especial por las AAPP.  La primera de ellas, que estableció el principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y contratos temporales , y las otras 2 sobre el fraude en la contratación temporal  en las AAPP:

contrato de trabajo

En concreto, la primera de El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de especial relevancia, de fecha 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), declarando que la actual regulación española de los contratos temporales es contraria a la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada). En particular, la sentencia responde a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un conflicto planteado por una trabajadora que fue contratada por la Administración Pública española mediante varios contratos de interinidad muy prolongados en el tiempo (9 años) y que fue cesada por reincorporación del titular sin percibir indemnización alguna. El TSJ de Madrid cuestiona que la normativa española sea compatible con el principio de no discriminación de la citada cláusula 4, puesto que distingue, en un primer nivel, las consecuencias de la extinción por causas objetivas de contratos temporales frente a los indefinidos, de forma que los contratos temporales tienen una menor indemnización para el supuesto de extinción (12 días de salario frente a 20 días de salario en los indefinidos). Y en un segundo nivel, entre los propios contratos temporales, de forma que los contratos de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna, a diferencia del contrato para obra o servicio determinado y del contrato eventual.

 La respuesta del TJUE es que, efectivamente, la normativa española no cumple con el principio de no discriminación al no reconocer indemnización por finalización de contrato al trabajador interino, mientras que permite la concesión de tal indemnización a los “trabajadores fijos comparables”, sin que exista una razón objetiva que permita dicho trato diferenciado. En consecuencia, el Tribunal da pie a reconocer una indemnización por finalización del contrato de interinidad equiparable a la indemnización por extinción de un contrato indefinido por causas objetivas (esto es, 20 días de salario con el máximo de 12 mensualidades). Se trata de una sentencia que, a pesar de contener un razonamiento jurídico muy simple, plantea enormes dudas.

En todo caso, no hay que olvidar que la extinción de un contrato de trabajo temporal celebrado en fraude de ley podría ser impugnado por despido improcedente y dar lugar a la reincorporación del trabajador o la indemnización correspondiente de 45 ó 33 días por año de servicio dependiendo de la fecha de su celebración.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia obliga a una reforma legal, difícil dada la situación política actual.

Y en último término, nos planteamos dudas sobre la aplicabilidad directa en los órganos judiciales españoles de la Directiva en que se funda dicha sentencia. Ya que, como es sabido, las Directivas no tienen aplicación directa en las relaciones entre particulares, salvo en casos muy excepcionales, ni se pueden invocar ante los tribunales sino a través de la normativa estatal que las transpone al ordenamiento interno. No obstante no nos sorprendería, al contrario, estamos seguros de ello, que más de un juzgado o tribunal forzará su aplicación directa para así reconocer una indemnización mayor a los contratos temporales, o una indemnización a los interinos que no la tienen.

Veremos si como consecuencia de ello se resienten los niveles (ya bajos) de contratación en nuestro país…

CONSEJO: En todo caso, revise su política de contratación.


 

Relación laboral de agente de seguros.

 

El 23-2-2011 la trabajadora y la compañía seguros firman un contrato de agencia, como agente de seguros, dándose de alta en RETA e IAE.

Su jornada comenzaba acudiendo a las oficinas de la empresa donde recibía las instrucciones sobre su trabajo. También debía remitir informes diarios, semanales y mensuales a la compañía sobre su actividad, utilizando todos los medios materiales de la empresa. Como retribución percibía una comisión por cada póliza contratada, que debía ser firmada tanto por el agente como por el director del centro. Por último, debía asistir a los cursos de formación organizados por la compañía, tenía exclusividad y debía disfrutar sus vacaciones durante el mes de agosto, periodo de cierre de la oficina.

trabajando en el ordenador

La ITSS visita a la empresa y levanta actas de infracción por falta de alta y cotización de la trabajadora, ya que considera que por la forma en la se que realizaba su actividad existía entre las partes una relación laboral procediendo la inclusión en el RGSS. Como consecuencia de esta actuación,  la TGSS interpone demanda de oficio para que se declare que la prestación de servicios de la agente de seguros con la empresa es de naturaleza laboral. Se estima en la sentencia de instancia, y se confirma en suplicación desestimando el recurso de la empresa, por lo que interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS.

La cuestión debatida consiste en determinar si la relación de la compañía con el agente de seguros es de carácter laboral o mercantil.

El TS establece, aplicando su jurisprudencia, que se deben examinar los datos o hechos concurrentes en cada caso. En consecuencia, considera que  en el supuesto enjuiciado, a  pesar de que en el contrato de agencia suscrito entre las partes se indica que la agente no tendrá ninguna relación de dependencia; que desarrollará su actividad, dedicando el tiempo que estime oportuno, siguiendo sus propios criterios de organización y actuando según lo estipulado en el contrato y con remisión a la Ley de mediación de seguros privados (L 26/2006)  y a la del contrato de agencia (L 12/1992), lo cierto es que la nota de autonomía se desvirtúa plenamente por los hechos y las circunstancias que concurren (la cartera de clientes es de la empresa y no de la trabajadora, es obligada la asistencia a los cursos de formación, la facilitación del medios por parte del empresario…). Por todo ello, establece que la prestación de servicios de la agente se ha producido dentro del ámbito de organización y dirección empresarial.

A mayor abundamiento, el hecho de que la retribución consista en las comisiones por las pólizas contratadas mediante la intervención de la trabajadora no impide declarar el carácter laboral de la relación.

El TS concluye que el encuadramiento en el orden mercantil puede producirse siempre y cuando la autonomía en su gestión exista y sea real. De este modo, si se evidencia (como sucede el supuesto enjuiciado) que, en realidad, el trabajador se halla subordinado y depende de la empresa, y está encuadrado dentro de su ámbito de organización y dirección, por más que el contrato suscrito entre las partes se declare mercantil, la relación es laboral. Por ello, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.


 

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Por José A. Menéndez F.-Kelly
Socio responsable del área laboral en nuestro despacho de Vigo

Píldoras laborales (IX): Cuestiones relacionadas con los despidos.

No toda actividad desarrollada durante la IT justifica el despido

 

La realización de actividades incompatibles con la situación de IT suponer una transgresión de la buena fe contractual, sancionable con el despido disciplinario, cuando se acredite la duración de tales actividades así como su carácter contraproducente por retrasar la curación, debiéndose tener en cuenta la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora. No acreditándose estas circunstancias, el despido es improcedente.

Caso práctico: Una limpiadora sufre un accidente de tráfico que le produce un traumatismo en el brazo derecho, razón por la que causa baja de IT derivada de contingencias comunes. Durante el período de IT, la trabajadora y su pareja cuelgan en sus respectivas redes sociales, de libre acceso, fotografías en las que aparece tocando la guitarra con el brazo vendado y lijando y barnizando las puertas de su casa. Por esta razón, se comunica a la trabajadora su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual (ET art.54.2.d).

El Juzgado de lo Social califica el despido como procedente en sentencia que la trabajadora recurre en suplicación.

Para el TSJ de Las Palmas, el comportamiento de la trabajadora no puede calificarse como desleal por incompatible con la situación de IT. Considera que tocar la guitarra exige esencialmente un movimiento de los dedos y no del brazo y no hay un hecho probado que acredite que ese movimiento sea contraproducente o que retrase la curación del traumatismo que sufre la trabajadora. La misma valoración hace respecto del lijado de puertas, ya que no consta el tiempo que duró esta actividad ni cual era la sintomatología y limitaciones que sufría.

Respecto de la valoración de la prueba documental consistente en las fotografías obtenidas de las redes sociales sin autorización de la titular, el TSJ Las Palmas descarta vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. 

Por todo ello, el TSJ Las Palmas estima el recurso de suplicación y califica el despido como improcedente. 


 

¿Es discriminatorio el despido durante la baja por enfermedad?

 

No es discriminatorio el despido durante la situación de IT cuando no es la mera existencia  de la enfermedad la causa del despido sino la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio. Tampoco puede equipararse la enfermedad a la discapacidad, a efectos discriminatorios cuando no supone una limitación para la participación del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de los trabajadores.

Caso práctico: Una empresa despide a una trabajadora que se encontraba de baja por enfermedad, por la efectiva disminución de su rendimiento de trabajo de forma voluntaria y continuada. Alega que durante el último mes el ratio de la trabajadora, teleoperadora, fue de 0,82 cuando el objetivo de la campaña a la que estaba adscrita era de 1,20. En la misma fecha, la empresa despidió a otras cuatro trabajadoras que también se encontraban en situación de IT adscritas a la misma campaña. 

La trabajadora presenta demanda solicitando que se declare el despido nulo, o subsidiariamente improcedente, al considerar que atenta a la dignidad personal y es discriminatorio el despido por el único hecho de encontrarse en situación de IT.  El Juzgado de lo Social declara el despido nulo en sentencia revocada por el TSJ Cataluña, que declara el despido improcedente. La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Las Palmas 22-12-10, EDJ 372282. 

La cuestión sometida a debate consiste en determinar si el despido durante la situación de IT debe calificarse como nulo por discriminatorio o no. 

El TS resuelve la cuestión analizando la jurisprudencia en la materia. Esta establece que la mera enfermedad no figura entre los factores de discriminación enunciados en el art. 14 CE ni puede ser incluida en la cláusula genérica final de discriminación «por cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esta cláusula final no comprende cualquier circunstancia de los individuos o de los grupos sociales ya que, en ese caso, la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato. Por ello, se debe analizar cada caso para determinar si la diferenciación misma debe ser analizada desde la prohibición de discriminación. Desde este planteamiento, la enfermedad puede ser factor de discriminación cuando se toma en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada sin poner en relación esta circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollare su trabajo (TCo 62/2008). 

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto analizado conduce a considerar que no se trata de un despido discriminatorio por razón de enfermedad. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio. 

Tampoco se puede equiparar, a efectos de discriminación, la enfermedad a la discapacidad que sí constituye una causa de discriminación listada en el art. 14 CE. La discapacidad es una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial. 

Por ello, se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina y se declara el despido de la trabajadora como improcedente. 


 

Se acepta como válida la comunicación telefónica del despido por no superación del período de prueba. 

 

El TSJ de Galicia afirma que el despido durante el período de prueba, cuando el convenio colectivo exige la comunicación de la causa por escrito, puede realizarse por vía telefónica cuando se acredita que ha quedado comunicada la causa del despido y el trabajador ha evitado la recepción de la liquidación.

Caso práctico: Un trabajador presenta demanda en solicitud de que se reconozca la improcedencia del despido por no superación del período de prueba, al haberse comunicado telefónicamente.

Frente a la sentencia de instancia desestimatoria, el trabajador presenta recurso de suplicación. Argumenta que no se le comunicó la causa del cese por escrito según exige el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad aplicable. El TSJ Galicia no acoge la denuncia. A la vista de cómo se desenvuelven las relaciones laborales, lo más lógico es que, si existió una comunicación telefónica por la que se comunica el despido, en ella se comunicara también la causa del mismo. Afirma, además, que aunque la comunicación vía telefónica no cumple con la exigencia de notificación por escrito establecida en el convenio colectivo, el trabajador no recogió la liquidación cuando el jefe de seguridad y el delegado se desplazaron desde Sevilla hasta Pontevedra, lo que acredita que no es que no se comunicara la causa del cese sino que el trabajador evitó su recepción efectiva. 

Además, se envió al trabajador, vía burofax, el ofrecimiento de la liquidación ocasionada por la previa frustración de una comunicación personal del cese a causa de la actitud del trabajador demandante.

Por ello, el TSJ Galicia desestima el recurso de suplicación confirmando íntegramente la sentencia de instancia.


 

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Por José A. Menéndez F.-Kelly
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Píldoras laborales (VIII): Novedades que merecen su atención.

Medidas Laborales en la LPG para 2.016

 

Tras la entrada en vigor, el pasado 1 de enero, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2.016 (Ley 48/2015, de 29.10.15, BOE de 30.10.15), debemos destacar las siguientes medidas laborales:

    • Bases y tipos de cotización a la Seguridad Social. El tope máximo de la base de cotización queda fijado en 3.642 euros mensuales (+1% frente a los 3.606 euros mensuales de 2.015). Por su parte, las bases mínimas de cotización, según categorías profesionales y grupos de cotización, se han incrementado en el mismo porcentaje en que ha aumentado el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para 2.016, es decir, en un 1%.
    • Bajan el interés legal del dinero y el de demora. El interés legal del dinero queda establecido en el 3% y el de demora en el 3,75% (frente al 3,50% y 4,375%, respectivamente, aplicables en 2015).
    • Se mantiene el IPREM. El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) se mantiene en 2.016 en la misma cuantía que durante 2.015: 17,75 euros diarios, 532,51 mensuales y 6.390 euros anuales.
    • Se mantiene la reducción de cuotas a la Seguridad Social en los supuestos de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural, así como en los casos de enfermedad profesional. Así, las empresas podrán seguir contando en 2.016 con la reducción del 50% en la aportación empresarial en la cotización a la SS por contingencias comunes.
    • Empresas del sector turístico. Se prorroga durante 2.016 la medida por la que las empresas (excluidas las del sector público) dedicadas a actividades encuadradas en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería que generen actividad productiva en los meses de marzo y de noviembre de cada año y que inicien y/o mantengan en alta o situación de alta durante esos meses a trabajadores fijos discontinuos, se beneficiarán de una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la SS por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo, Fogasa y Formación Profesional.
    • Crédito anual de ayudas a la formación. No varía con respecto a 2.015 el porcentaje de bonificación para calcular el crédito para la formación de los trabajadores que tienen las empresas a cargo de la Fundación Tripartita. Por tanto, el porcentaje (que varía en función del tamaño de la empresa) sigue siendo en 2.016 el mismo que en 2015:
      • Empresas de 6 a 9 trabajadores: 100%
      • Empresas de 10 a 49 trabajadores: 75%
      • Empresas de 50 a 249 trabajadores: 60%
      • Empresas de 250 o más trabajadores: 50%

Al igual que en 2.015, las empresas de uno a cinco trabajadores disponen en  2.016 de un crédito de bonificación de 420 euros.

  • Se sigue retrasando la fecha de entrada en vigor de la ampliación del descanso por paternidad, como en los últimos cuatro años, para el 1 de enero de 2017.

 

Registro de la jornada diaria del trabajador y horas extraordinarias.

 

Conforme a la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4-12-15, EDJ 238144, la empresa debe registrar la jornada diaria del trabajador, aunque no se realicen horas extras.

​​Destaca la citada sentencia que el registro de la jornada diaria es la herramienta promovida por el legislador para asegurar el control de las horas extraordinarias.  La obligación de registro existe aún cuando no se realicen horas extra, dado q​ue para tener esta consideración, es necesario que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo​. Es decir, sin el registro diario de la jornada, es imposible controlar si se realizan o no horas extraordinarias.

La AN recuerda que el ET art. 35.5 tiene por objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental que le permita acreditar la realización de horas extraordinarias, cuya prueba le corresponde. Por tanto, el trabajador es el principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar una copia resumen de las horas extraordinarias.


 

Modificación de la retribución en especie. No siempre es sustancial.

 

​El TS declara que reducir el porcentaje de descuento en la compra de determinados productos del 15% al 5% de que disfrutaban los empleados (consolas de videojuegos/empleados El Corte Inglés) no es una modificación sustancial, a pesar de tratarse de salario en especie, ya que ​no transforma ningún aspecto fundamental de la relación laboral.

La cuestión a debatir consistía en determinar si la reducción del descuento sobre los productos indicados era una modificación sustancial o no de las condiciones de trabajo, y si por tanto procede aplicar la excepción de caducidad, por el transcurso de 20 días para impugnarla, tal y como hizo la Sentencia de la AN en instancia.

Para resolver la cuestión, el TS, considera que el descuento aplicable sobre los productos es una retribución en especie y como tal retribución se encuentra incluido en el listado de las cuestiones cuya modificación se consideran sustanciales (ET art. 41). No obstante, la Sala del Supremo, recogiendo su anterior jurisprudencia, declara ​que no todas las modificaciones que afecten a las condiciones incluidas en el listado tienen este carácter (TS 26-4-06, EDJ 76734​).

Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, el TS concluye que la modificación de descuentos operada no puede ser calificada como sustancial, ya que no se pr​oduce la transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral, por tratarse de una modificación de escasa trascendencia que no afecta a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto. Consiguientemente, tampoco aplica la caducidad de 20 días de la acción.


 

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Por José A. Menéndez F.-Kelly
Socio responsable del área laboral en nuestro despacho de Vigo

Píldoras laborales (VII): sobre los permisos a los miembros de las mesas electorales

Elecciones 20-D: permisos.

 

Ya hemos comentado en una entrega anterior los permisos de que pueden disponer los trabajadores para ejercer el voto por correo. En esta entrega tratamos los permisos de los miembros de las mesas electorales. 

 

El próximo 20 de Diciembre se celebrarán elecciones generales y, aunque la cita electoral sea como siempre en domingo, su empresa también deberá cumplir con las obligaciones que la normativa electoral le impone. No respetar escrupulosamente los derechos de los trabajadores es una infracción grave sancionable con hasta 6.250 euros de multa.  

 

  • En caso de que un trabajador suyo sea Presidente o Vocal de una mesa electoral, debe tener en cuenta lo siguiente: a los ciudadanos ya se les ha comunicado quiénes han sido designados por sorteo para ser Presidentes o Vocales de una mesa electoral. Si ese domingo el trabajador elegido Presidente o Vocal tenía que trabajar, obviamente ya no podrá hacerlo, pues deberá cumplir con su obligación, que se considera un «deber inexcusable de carácter público y personal». Es por ello que su empresa tendrá que concederle un permiso retribuido de toda la jornada. No obstante, como los miembros de las mesas electorales cobrarán una dieta de 62,61 euros ese día, su empresa legalmente podría descontarle ese importe de su salario.
  • Y en todo caso, tuviera que trabajar o no el domingo 20 de Diciembre, todos los trabajadores que formen parte de una mesa electoral tienen también derecho a una reducción de cinco horas en la jornada del lunes 21 de Diciembre.
  • También tendrá que hacer cambios en los turnos de los trabajadores que les haya tocado ser Vocales o Presidentes. Dado que si un trabajador tiene turno de noche y trabaja la noche del sábado al domingo, el turno que comienza el sábado se considera jornada laboral del día electoral, por lo que no trabajaría esa noche. Y si tiene que trabajar en el turno de noche inmediatamente posterior a la jornada electoral, tiene derecho a que éste se le reduzca cinco horas.

Se pueden dar otras circunstancias (viajes programados, interventores…) que deben ser considerados caso por caso. 


Licitud de la externalización (AN 12-5-15, EDJ 85893)

 

La descentralización productiva es un fenómeno lícito, consecuencia de la libertad de empresa, y puede llevarse a cabo siempre que no resulte contraria a ninguna normativa imperativa. A estos efectos traemos a colación una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, interesante en cuanto a que sus argumentos son trasladables a otros muchos supuestos.

 

Una organización sindical pretende que se declare contraria a derecho la externalización que Renfe Mercancías ha efectuado de la inspección visual de trenes subcontratada con ADIF y otras empresas, y solicita, además, que se rescindan los contratos celebrados entre Renfe y dichas entidades.

 

Esta pretensión es desestimada teniendo apoyo en los siguientes argumentos:

 

  • La externalización de servicios o descentralización productiva es, en principio, un fenómeno lícito, consecuencia de la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.
  • El hecho de que la normativa laboral de Renfe y sus Acuerdos de Desarrollo profesional prevean entre los cometidos de una determinada categoría o especialidad profesional las funciones relativas a la inspección de vehículos ferroviarios, por sí mismo, no supone que dicha función no pueda ser externalizada, si la dirección empresarial considera que a través de ella se pueden optimizar los recursos de la empresa.
  • De la normativa alegada no cabe inferir que la inspección visual de trenes sea una actividad que deba realizar con su propio personal la entidad Renfe.
  • Tras un ERE y las restricciones en la contratación impuestas por las normas presupuestarias, los recursos humanos del grupo Renfe eran insuficientes para la ejecución de la inspección visual de vehículos, manteniendo el resto de servicios asignados, concurriendo en consecuencia los presupuestos para proceder a la externalización. 

 


Requisitos para acceder a la pensión de incapacidad permanente total cualificada en el RETA (TS 15-7-15, EDJ 168194) 

 

Para tener derecho al incremento del 20% de la pensión de IPT no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, no con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o propia, sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil, no siendo suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE a los efectos de acreditar la concurrencia de este requisito.

 

A una trabajadora, afiliada al RETA, se le reconoce la situación de incapacidad permanente total (IPT) pero sin acceder al incremento del 20% solicitado, ya que no queda acreditado que no ostente la titularidad del establecimiento mercantil que regentaba con anterioridad. Tal pretensión es igualmente rechazada en suplicación al entenderse que subsiste la falta de acreditación de la cesación efectiva de la titularidad del establecimiento mercantil, no pudiendo tenerse por demostrada la misma a través del dato de la baja en el IAE.

 

Centrada la cuestión controvertida en determinar si la trabajadora, a la que se ha reconocido una IPT para la profesión habitual del RETA, con derecho a la pensión correspondiente, tiene o no derecho al incremento del 20% sobre dicha pensión, para el TS la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

  • No se considera suficiente ni la baja en el RETA ni la baja en IAE a los efectos de acreditar la concurrencia del requisito de no ostentar la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.
  • Deben concurrir conjuntamente los tres requisitos que el proyecto legal exige (D 2530/1970 art. 38.1), por lo que no basta con el cumplimiento de la edad de 55 años, y ni siquiera tampoco con el de no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia; sino que es necesario, además, que no se ostente la titularidad real de un establecimiento mercantil.
  • Si se mantiene la titularidad del establecimiento mercantil a pesar de encomendar la gestión y dirección de una tercera persona, también en este caso se vería privado de la posibilidad de percibir el incremento adicional del 20%, que ha de entenderse en suspenso mientras mantenga la titularidad del negocio y que podría ulteriormente reclamarse cuando se acredite la pérdida efectiva de dicha titularidad. 

  


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Por José A. Menéndez F.-Kelly
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Píldoras Laborales (VI): novedades que merecen su atención

Entran en vigor los nuevos partes médicos de la IT (alta, baja y confirmación).

 

El pasado 1 de Diciembre de 2015 entró en vigor la Orden que desarrolla los aspectos de gestión y control de la IT. Esto supone la utilización de los nuevos modelos de partes médicos de baja, confirmación de baja y alta en los procesos de IT. 

 


Una empresa no puede comunicar a otra las causas del despido de un trabajador: «listas negras».

 

El TS condena a una empresa a indemnizar a un trabajador por comunicar a otra la causa de su despido para incluirlo en una lista negra, lo que podría dificultar el encontrar un nuevo empleo.

 

Se considera que esta conducta vulnera los derechos fundamentales al honor y a la protección de los datos de carácter personal del trabajador, ya que la cesión de datos fue ilícita porque no contó con el consentimiento del afectado.

El TS considera que esta vulneración de la normativa sobre protección de datos ha producido un quebrantamiento del derecho al honor del demandante, ya que los datos comunicados tampoco cumplían con el requisito de veracidad y afectaban negativamente a su reputación. Por ello, se estima la pretensión del demandante y se declara la existencia de la vulneración del derecho al honor y se reconoce el derecho a que se cancelen sus datos personales en los archivos de la empresa demandada.

 

Respecto a la cuantía de la indemnización, el demandante solicita en su demanda una indemnización de 653.310,56 euros, importe calculado del sueldo que podría percibir el trabajador hasta la finalización de su vida laboral. El TS considera que no se corresponde lo solicitado con los daños acreditados.

 

No obstante, en cuanto que sí existe un perjuicio por la vulneración del derecho al honor (daño moral por la afectación de la reputación y consideración del demandante); y por la vulneración de su derecho a la protección de datos de carácter personal, se otorga una indemnización por los daños causados que el TS estima en 30.000 euros. 

 

 


¿Cuándo están exentas las cuotas del seguro médico que abona la empresa? 

 

A estos efectos, son rendimiento en especie, las cuotas del seguro de enfermedad asumidas por el empresario en virtud del convenio colectivo o contrato; por ello, está exenta de tributar al IRPF la parte de cuota asumida por el empresario, hasta el límite de 500 euros anuales. En caso contrario, las primas satisfechas son una aplicación de los rendimientos del trabajo dinerarios, que ingresa la empresa por simple mediación de pago, y que, como tal, estarían sujetas a retención. 

  


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Por José A. Menéndez F.-Kelly
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Píldoras laborales (V): especial Elecciones Generales 20 de diciembre.

El voto por correo: obligaciones para el empresario

 

Como es de todos sabido, el pasado día 27 de Octubre se publicó en el BOE la convocatoria para la celebración de las próximas elecciones generales del 20 de diciembre. Y al mismo tiempo, también se abrió el plazo para emitir el voto por correo, lo que supone obligaciones para el empresario en el caso de que sus trabajadores quieran votar de esta forma (RD 977/2015, de 26 de octubre, de convocatoria para las Elecciones Generales del 20 de diciembre; BOE de 27/10/2015).

Elecciones generales

Así, desde el 27 de Octubre de 2015 y hasta el 10 de Diciembre de 2015 (incluido), los trabajadores que no puedan o tengan dificultades para acudir a votar el 20 de diciembre, pueden solicitar el voto por correo. Para ello, tienen derecho de un permiso retribuido de hasta cuatro horas que la empresa está obligada a conceder, tanto para realizar la solicitud del voto por correo como para formalizarlo (es decir, un máximo de cuatro horas para realizar las dos gestiones en dos visitas a la oficina de Correos). Este permiso se reduce proporcionalmente en caso de trabajadores con contratos a tiempo parcial o jornada reducida.

 

Los plazos legales para estas gestiones son los siguientes:

  • Solicitud de voto por correo: del 27 de octubre al 10 de diciembre en cualquier oficina de Correos, para lo que el trabajador le podrá solicitar el permiso retribuido correspondiente.
  • Acudir a Correos para entregar la documentación y formalizar el voto: del 30 de noviembre al 16 de diciembre.

 

Obviamente, puede pedir al trabajador que justifique debidamente a través del certificado emitido por la oficina de Correos, que ha acudido a solicitar y formalizar el voto por correo.

 


Nuevo Estatuto de los Trabajadores

 

Se ha publicado el RDLeg 2/2015 que aprueba un nuevo texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Este nuevo texto agrupa la normativa dispersa en varias disposiciones. Sustituye al RDLeg 1/1995 y entra en vigor el 13 de noviembre de 2015.  

 


Nueva Ley del Empleo

 

Se ha publicado el RDLeg 3/2015 que aprueba un nuevo texto refundido de la Ley de Empleo. Este nuevo texto agrupa la normativa dispersa en varias disposiciones. Sustituye a la Ley 56/2003 y entra en vigor el 13 de noviembre de 2015.

  


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Píldoras laborales: novedades que merecen su atención (IV)

Irretroactividad del descuelgue salarial.

Salario

 

Los trabajadores tienen derecho a percibir el salario pactado para su trabajo en cada momento concreto. Por ello, si posteriormente se produce una reducción salarial, no puede afectar a los trabajos ya realizados.

 

De este modo, si un acuerdo de descuelgue salarial se suscribe, por ejemplo, el 01/06/2015, dejando sin efecto la previsión del convenio que establece un incremento salarial, no puede aplicarse retroactivamente al 1 enero del mismo año. En caso contrario, se produciría la nulidad del acuerdo respecto al período anterior a su firma, pues las retribuciones en ese período estaban ya consolidadas.

 


Relación laboral ordinaria y de alta dirección. Cómputo de la antigüedad en caso de despido.

Relaciones laborales

 

El actor presta servicios para la empresa demandada con un contrato indefinido desde el 01/06/2012. con efectos desde el 01/07/2014, suscribe con la empresa un contrato laboral de alta dirección, pactándose que regresaría al puesto que ocupaba en caso de rescisión del contrato de alta dirección. Finalmente, cesó en el puesto de alta dirección el 01/06/2015 por desistimiento empresarial, siéndole también extinguida la relación laboral indefinida por inexistencia de vacante.

 

El trabajador impugna la decisión empresarial de extinguir la relación laboral ordinaria.

 

La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido improcedente, condenando a la empresa a optar entre la readmisión y la indemnización, reconociendo al actor una antigüedad en la empresa desde 01/06/2012.

 

Frente a dicha resolución se recurre en suplicación, disconforme la empresa con la antigüedad tomada como base para el cálculo de la indemnización por despido.

 

La Sala estima el recurso y señala que:

  • El contrato de trabajo ordinario se suspende cuanto el trabajador suscribe un contrato laboral de alta dirección
  • Consecuentemente, no debe computarse, a efectos de fijar la indemnización por despido en la relación laboral ordinaria, el período de tiempo que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección.
  • Los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo pueda causar al trabajador se indemnizarán aplicando las normas generales o las cláusulas de blindaje que se hubieran pactado al efecto.

 


Deportista profesional y derecho a la indemnización 

Relaciones laborales

 

¿Tiene un ciclista profesional derecho a la indemnización por extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato?

 

Se plantea un recurso de casación contra SAN 16-2-12, de la Sala de lo Social, que resolvía demanda de conflicto colectivo planteada por la Asociación de Equipos de Ciclismo Profesional frente a la Asociación de Ciclistas Profesionales, en la que se estableció que la indemnización por extinción del contrato temporal (ET art. 49.1.c) es compatible con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales.

 

Según estipula el artículo 12 del convenio colectivo de ciclismo profesional, los contratos serán siempre de duración mínima anual, comenzando a regir el 1 de enero y finalizando el 31 de diciembre de cada año natural. Asimismo, se dice también que las prórrogas, expresas o tácitas, tendrán igualmente la duración mínima de un año. Teniendo, por tanto, un carácter claramente temporal.

 

El tribunal considera que, aunque los contratos de deportistas no pueden formalizarse como indefinidos, sí se prevé la posibilidad de prorrogar dicha relación contractual, lo que contribuye a mejorar la calidad de vida de los trabajadores afectados. Por ello, la extinción del contrato al finalizar el tiempo convenido, produce un quebranto objetivo para el deportista.

 

Aunque en la normativa reguladora de esta relación laboral especial (RD 1006/1985) no contiene ninguna referencia a la indemnización por la finalización de contrato, entiende el tribunal que la existencia de la misma es una manera de penalizar la contratación no prorrogada y de ese modo incentivar la estabilidad en el empleo.

 

En consecuencia, el TS confirma la sentencia recurrida y establece la procedencia de la indemnización. Esta doctrina no es aplicable a deportistas calificados «de élite».

 


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