Alfonso Martínez Escribano: “Es clave que la sociedad, y no solo la abogacía, se incorpore a la cultura del arbitraje, la mediación y la negociación​”

Alfonso Martínez Escribano, una de las mayores referencias de nuestro país en derecho laboral y de la Seguridad Social, así como experto en derecho administrativo, constitucional y penal, aborda en esta entrevista dos de las principales novedades legales de los últimos meses: la aprobación de las leyes orgánicas de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y la del Derecho de Defensa

​Dada su experiencia profesional prolongada, como juez y abogado ¿qué aspectos destacaría de la situación actual de la Justicia en España?

Estamos en un momento muy oportuno para comentar tal situación al hilo de dos grandes novedades de actualidad que se refieren justamente, de un lado, al sistema judicial y, de otro, a la Abogacía. Y es que el día 14 de noviembre han coincidido la aprobación por el Congreso del Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y la publicación oficial de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa.

La experiencia enseña que el buen funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, integrantes del Poder Judicial, es clave para que pueda existir seguridad jurídica y una real garantía de los derechos e intereses legítimos de ciudadanos y toda clase de personas jurídicas.  Igual significación y relevancia tiene el derecho de defensa, que es instrumento indispensable también en un sistema democrático. 

Creo que puede ser útil que, en estos momentos de “crisis” de valores constitucionales, hablemos de estas reformas, cuyo mayor éxito sería que consigan mejorar las instituciones jurídicas españolas y, con ello, la valoración que merecen a los ciudadanos, empresas y trabajadores que piden el asesoramiento de nuestros despachos y acuden a los Tribunales. Esa crisis que comento obedece, en muchos casos, a una manifiesta falta de eficiencia por defectos de nuestras Leyes o por insuficiencia de medios adecuados de toda clase, tanto personales, como materiales.

Ha mencionado el Proyecto de Ley de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia ¿Qué opinión le merece este Proyecto? ¿Mejorará el panorama que describe?

La norma llega tarde, ante las evidentes disfunciones de la justicia española. Era necesaria, pero también es mejorable, y esperemos que culmine su tramitación parlamentaria. Preocupa a muchos sectores interesados tanto la ley como su puesta en funcionamiento, esto es, que se destinen los recursos necesarios, en particular para ver cómo se implantan los tribunales de instancia y cómo se lleva a cabo la digitalización.

Entre las principales reformas, la ley establece la creación de tribunales de instancia que reemplazarán a los tradicionales “Juzgados” unipersonales, con oficinas judiciales adscritas a cada tribunal de instancia, potenciando el modelo actual de “oficinas comunes” de algunas ciudades.

Los 3.800 juzgados unipersonales se transformarán en 431 tribunales. Ello intenta equilibrar la carga de trabajo entre todos los órganos judiciales de instancia, unificar los criterios jurídicos y homogeneizar la gestión de los procesos. Nada de esto es bastante, sin embargo, sin intentar minorar la sobrecarga de asuntos y sin aumentar los medios personales y materiales de todos los Tribunales.

La ley también impulsa el uso de “medios adecuados para la solución de controversias” con el fin de fomentar la negociación entre las partes, lo cual ya es común en el ámbito social y que se quiere extender a los campos civil y mercantil, precisando la colaboración de abogados, procuradores, notarios y registradores, de manera que se reduzcan los litigios. Bueno es recordar, de todas formas, que en el decenio 2014-2023 los asuntos judiciales en España han disminuido considerablemente respecto al decenio anterior, pero no por ello han mejorado en términos generales los tiempos de tramitación.

 Es llamativo ese nuevo diseño de los tradicionales Juzgados ¿Qué opinión le merece?

El diseño territorial de la nueva planta judicial de los “tribunales de instancia” puede ser una nueva ocasión perdida, porque no aporta grandes novedades. Se mantiene la demarcación de los partidos judiciales como referencia territorial para esos tribunales de instancia. Podría haberse optado, sin embargo, por un diseño diferente, más flexible o adaptado a las diferentes necesidades de la situación social, económica y geográfica de nuestro país, en que se combinaran demarcaciones inferiores en las grandes ciudades, junto a demarcaciones comarcales superiores a los actuales partidos judiciales en el resto de cada provincia.

El mapa sanitario de centros puede servir de referencia comparativa, que arrojaría diferencias considerables con el mapa judicial. No pueden tenerse hospitales, ni tribunales, con profesionales especialistas y de experiencia en todos los rincones. Ello genera una diferencia considerable entre el partido judicial de la capital y los restantes partidos de la provincia.    Mantener así la dispersión de partidos con un tribunal de instancia que tenga una única o dos plazas judiciales no parece tener sentido actualmente, dada las posibilidades de las nuevas tecnologías, frente a las ventajas de la colegiación y concentración de recursos para la especialización, refuerzo, apoyo funcional en causas complejas, u oficinas comunes con personal técnico adecuado de apoyo en aspectos médicos, psicológicos o social. Pues bien, el proyecto mantiene, salvo error aritmético, 81 tribunales con una plaza y 106 con dos plazas, en total 187 tribunales que representan un 43% del total, tribunales que serán impropiamente tales, sin tener las ventajas de la colegiación.

Destaca en sus palabras la idea de la colegiación de los tribunales de instancia ¿Esta novedad en qué consiste?

Es un aspecto esencial del Proyecto, que sí resalto como auténtica y radical reforma, que exigirá, seguramente, alguna modificación legal más profunda que no se aborda. Las actuales disfunciones de la Justicia obedecen muchas veces a que cada Juzgado es una unidad orgánica y funcionalmente independiente, pero en casos de excesos de carga, no es autosuficiente. Por otro lado, profesional o técnicamente, el trabajo aislado de cada Juez en su Juzgado tiene aspectos incómodos y desaprovecha las ventajas de la experiencia y conocimientos compartidos. La fórmula de la colegiación permite dar mejor respuesta a los excesos o puntas de trabajo, como también facilita el debate y estudio en equipo, sobre todo para temas similares o idénticos.

Nos ha indicado que incluye ese proyecto también normas que promueven y regulan los medios para solución de controversias para evitar los pleitos. ¿Qué puede comentar al respecto?

Así es y lo más relevante, en mi opinión, es que acudir a vías previas alternativas al pleito, para evitarlo, se convierte, con el nuevo diseño, en requisito de admisibilidad de las demandas sobre derechos de los particulares.

Lo decisivo es que nuestra sociedad, no solo la abogacía, se incorpore a la cultura del arbitraje, la mediación y la negociación. Ello puede fomentarse con estos cambios legales, pero quiero recordar que una doctrina muy restrictiva del Tribunal Constitucional entendió que los arbitrajes obligatorios son contrarios al derecho de acceso a la tutela judicial, de manera que es necesario algún cambio de criterio al respecto.

¿Y de la Abogacía española qué nos puede comentar?

Ante todo, quiero destacar la importancia capital de los Abogados para el éxito de la reforma del sistema judicial. No olvidemos que detrás de cada uno de esos numerosos pleitos que se plantean y resuelven cada año hay uno o más Letrados, como asesores de las partes, cuya formación y cultura de negociación o mediación deben crecer aún más, para contribuir a evitar procesos innecesarios.

Pero, volviendo a la gran noticia de actualidad, creo obligada la referencia a la nueva Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LODD), en vigor a partir del 4 de diciembre, que  introduce cambios significativos en la regulación de la abogacía y la protección del derecho de defensa en España.

El eje central de la ley es el derecho de defensa de todas las personas físicas o jurídicas para proteger y hacer valer sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia ante los tribunales y administraciones públicas, incluidas las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, o en los medios de solución de controversias. El derecho de defensa incluye el de recibir la asistencia jurídica adecuada para el ejercicio de su derecho de defensa, prestación que la Ley atribuye al “profesional de la abogacía”.

Esta ley, esperada desde hace años, también regula aspectos esenciales del ejercicio profesional: el derecho a la conciliación, permitiendo suspender procedimientos judiciales por razones personales o familiares, la transparencia en honorarios, el secreto profesional, el papel de los Colegios y algunos aspectos de la justicia gratuita.

¿Hay alguna novedad significativa sobre el tema tan actual de la confidencialidad cliente-abogado?

La Ley Orgánica desarrolla derechos en materia de secreto profesional ya consolidados. Es muy destacable la previsión expresa de la inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa. Tampoco permite que los abogados difundan sus comunicaciones con otros abogados. A buen entendedor…

Otras muchas normas de la nueva ley guardan relación con obligaciones deontológicas de los profesionales de la abogacía, como la prohibición de asumir defensas o asesoramiento en situaciones de conflicto de interés, ahora prevista en la ley.

También cabe llamar la atención en la previsión legal sobre los derechos de los clientes a recibir información sobre costes y sus derechos dentro de un proceso judicial, promoviendo la transparencia en la relación abogado-cliente, así como la autorización legal expresa de que los colegios de la abogacía podrán elaborar y publicar criterios orientativos, objetivos y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios a los efectos de su inclusión en una tasación de costas o en una jura de cuentas.  Destaco la opinión del Decano del Colegio de Madrid, muy realista, de que es un avance importantísimo al facilitar a los ciudadanos prever los costes de un proceso judicial y promete dotar de transparencia a un sistema que hasta ahora mantenía en la incertidumbre económica a muchos.

¿Hasta dónde llega la responsabilidad por los delitos cometidos en el seno de la empresa?

Las penas que se pueden imponer a la persona jurídica van desde la imposición de multas, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió el delito, inhabilitación para la obtención de subvenciones o ayudas públicas

Todos los administradores o responsables de una Empresa han de ser conscientes de la responsabilidad que se genera por los delitos que se puedan cometer en el seno de la Empresa, en una vertiente doble: responsabilidad del Administrador y responsabilidad de la Persona Jurídica. Empezamos hablando de esta última.

Las personas jurídicas serán penalmente responsables en aquellos supuestos en los que el Código Penal expresamente establece consecuencias penales para las mismas, es decir, no todos los delitos conllevan responsabilidad penal para la persona jurídica. Y la misma se dará en estos casos:

1. A) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
2. B) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

En este punto hemos por lo tanto de remarcar que el delito debe de ser cometido en beneficio directo o indirecto de la empresa, es decir, puede ser un beneficio económico o de otro tipo, tales como posicionamiento en el mercado, perjudicar a empresas de la competencia, etc.

Para eliminar o reducir la responsabilidad penal de la persona jurídica, es conveniente, por no decir obligatorio, que se haya implementado un Programa de Prevención Penal o de Cumplimiento Normativo, el llamado Compliance. Tengamos en cuenta que las penas que se pueden imponer a la persona jurídica van desde la imposición de multas, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió el delito, inhabilitación para la obtención de subvenciones o ayudas públicas o para contratar con el Sector Público y de gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social, intervención judicial, y en los casos más graves, disolución de la persona jurídica.

La segunda vertiente es la propia responsabilidad del Administrador. El artículo 31 del Código Penal señala que «el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

Es por ello por lo que es absolutamente recomendable la formación sobre riesgos penales a administradores y personas con capacidad decisoria de las empresas, y la concienciación en una cultura de cumplimiento. Invertir en prevención penal en caso alguno ha de entenderse como un gasto a evitar.

El coste indirecto que el negocio tiene en el Impuesto sobre el Patrimonio de los empresarios

El polémico gravamen a las Grandes Fortunas pasa a ser una obligación tributaria más del empresario en España, que debe prestar mucha atención a cómo configura, gestiona y administra su estructura y patrimonio empresarial

El Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas, (o mas fácilmente Impuesto a las Grandes Fortunas) fue creado por el artículo 3 de la Ley 38/2022, de 27 de diciembre. Como toda creación normativa reciente, su puesta en marcha ha estado rodeada de mucha incertidumbre e inquietud jurídica y social, pero lo cierto es que, a finales de 2024, cumplirá su tercer año en vigor.

La polémica social y jurídica es amplia, y afecta a infinidad de sus elementos básicos. Basta con hacer referencia a los 5 Recursos de inconstitucionalidad que han tratado de tumbarlo, para hacernos una leve idea. Ciertamente, los recursos fueron interpuestos por Comunidades Autónomas gobernadas por partidos políticos distintos a aquel que promovió y creó dicho tributo; pero esta falta de consenso político es otra muestra más de la problemática que rodea al Impuesto a la Grandes Fortunas.

Fue introducido en nuestra legislación, con un fin meramente recaudatorio y, secundariamente, armonizador, con el objetivo de disminuir las diferencias en el gravamen del patrimonio en las distintas CC.AA., especialmente para que la carga tributaria de los contribuyentes residentes en aquellas CC.AA. que han bonificado total o parcialmente el Impuesto sobre el Patrimonio. Volviendo a la finalidad subyacente, y verdadero motor político de este impuesto, fue creado, en gran medida, para evitar la fuga de contribuyentes hacia CC.AA. como Madrid, Galicia o Andalucía.  Aquello denominado Dumping fiscal.

El objetivo de recaudación, incumplido

La realidad de lo ocurrido tras este recorrido de 2 años de devengo y recaudación es que el objetivo de recaudación no se ha cumplido, pero sí el de armonización. La contramedida jurídica de las CC.AA. que bonificaban el Impuesto sobre el Patrimonio, ha sido ajustar dicha bonificación desde el 100% anterior, a una especie de porcentaje variable, en función de la cuota teórica que salga a pagar en el Impuesto a la Grandes Fortunas, de manera que la cuota efectiva que tendría que ingresarse en la Hacienda estatal, se ingrese en la autonómica.

El dato ofrecido por la Agencia Tributaria sobre la recaudación comparativa es elocuente al respecto. Los ingresos procedentes del Impuesto de las Grandes Fortunas han pasado de 619 millones en 2023, año en el que entró en vigor, a 38 millones en 2024.

Esta configuración dual, resulta además de gravosa, técnicamente muy desacertada, porque el plazo de presentación de uno y otro impuesto difiere, lo que obliga al contribuyente a no tener certeza jurídica al 100%, en el momento en que se presenta el Impuesto sobre el Patrimonio, de cuál será la cuota a pagar en el Impuesto de Grandes Fortunas. Y ello independientemente de la CC.AA. de residencia, porque para aquellos contribuyentes con un patrimonio o una fortuna superior a tres millones de euros, la obligación, ya no de presentación, pero sí de analizar, simular y confeccionar tanto el Impuesto sobre el Patrimonio como el de Grandes Fortunas, subsiste.

Lo cierto y verdad, es que con la prórroga indefinida introducida el Real Decreto-ley 8/2023, este Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas, pasa a ser una obligación tributaria más del empresario en España, que debe prestar mucha atención a cómo configura, gestiona y administra su estructura y patrimonio empresarial, para tratar de evitar el coste indirecto que en su negocio tiene el Impuesto sobre el Patrimonio (que es el tributo que realmente subyace y efectivamente se paga).

Dos años de la última reforma concursal: ¿hemos avanzado?

Carmen Pérez Andújar, socia de MAIO Legal especialista en las áreas de Litigación y Arbitraje, hace balance en este artículo de la Ley 16/2022 que ha traído algunos avances positivos, como la minoración de las costas del concurso necesario, pero también ha introducido nuevas problemáticas en el día a día concursal

Cuando se produce una modificación legislativa, todos los operadores jurídicos esperamos y confiamos que la misma venga a mejorar la situación preexistente. Tras dos años de la entrada en vigor de la última reforma de nuestra normativa concursal que trasponía la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, las conclusiones que podemos alcanzar es que la reforma no solo no ha mejorado la legislación preexistente sino que abre nuevas problemáticas que debemos afrontar en el día a día de quienes asesoramos en materia concursal.

Uno los objetivos principales, y que llamaba la atención por su aparente utilidad, era el impulso de mecanismos que ayudaran a las empresas, en especial a las PYMES, a evitar situaciones de insolvencia que las abocara al concurso. La idea era la implementación de sistemas para detectar de forma temprana situaciones que podrían poner en jaque la solvencia de las empresas. De los tres mecanismos que se establecían solo está en marcha el puesto en marcha por el Registro Mercantil, consistente en los informes sobre los estados de la solvencia de las empresas que se facilitan por dicho organismo a petición del interesado.

Otra de las novedades era el establecimiento del procedimiento especial para microempresas que se tramita íntegramente a través de una plataforma digital. Son ya varios los procedimientos que hemos tramitado a través de este sistema y la experiencia no ha sido muy positiva por los continuos fallos de la referida plataforma. ¿Es una buena idea?, sí, sin duda y estamos segura de que cuando funcione bien, será una herramienta muy útil que permita agilizar este tipo de procedimientos. Hoy por hoy, su utilización es un calvario que no agiliza su tramitación y que genere más trabajo del inicialmente previsto.

La tercera novedad que introducía la reforma tenía como objetivo evitar el concurso de acreedores a través de los Planes de Reestructuración. Bien utilizados pueden servir para que las empresas superen un bache empresarial pero la realidad es que la mayoría de los Planes de Reestructuración dependen de la buena voluntad de los acreedores financieros que, no siempre, están por la labor de aceptar quitas importantes de sus créditos si no es mediante el otorgamiento de garantías adicionales de los socios que, lógicamente, no quieren aumentar el riesgo que ya tienen en las empresas. Otro obstáculo, como siempre, lo encontramos en los créditos públicos que siguen ostentando una posición privilegiada dentro de estos Planes de Reestructuración al no poder ser objeto de quitas y al tener un régimen de espera en el pago reducido.

Como decíamos al principio, esta última reforma ha abierto nuevas problemáticas y una de las más llamativas se centra en la práctica desaparición de la figura de la Administración Concursal como garante de la transparencia y de la protección de la masa pasiva. Tanto en el procedimiento especial de microempresa como en la nueva regulación del concurso sin masa, la figura de la Administración Concursal pasa a un plano residual y, en el segundo supuesto, los honorarios deben ser asumidos por los acreedores que soliciten su nombramiento. Esto implica que puedan tener lugar liquidaciones de empresas sin que se haya realizado una verificación adecuada tanto de su activo como de su pasivo generando situaciones fraudulentas pues la información facilitada por la propia empresa concursada no va a ser objeto de supervisión y verificación.

No quiero finalizar el presente artículo sin poner de manifiesto alguna consecuencia positiva de la reforma. Como saben, el concurso no solo puede solicitarse por el deudor (concurso voluntario), sino que también sus acreedores pueden instarlo (concurso necesario). Se ha producido un cambio en el régimen de la imposición de las costas que resulta interesante para los acreedores. Si la solicitud de concurso necesario se estima por el Juez de lo Mercantil, las costas tendrán la consideración de crédito contra la masa. Si la solicitud de concurso necesario no fuera estimada podemos encontrarnos con la imposición de las costas, salvo que el Juez de lo Mercantil considere que existían serias dudas de hecho o de derecho e incluso con la no imposición de dichas costas si el crédito del que fuera titular el acreedor instante hubiera vencido seis meses antes de la presentación de la solicitud, salvo caso de temeridad o mala fe. Particularmente, el concurso necesario siempre me ha parecido una herramienta muy útil para el acreedor y con este cambio en la regulación de las costas, se debería explorar más su utilización.

Las sociedades zombis

Este artículo de Alfonso Martínez Núñez, socio responsable del área de Derecho Mercantil y Societario de la oficina de Sevilla de MAIO Legal, repasa los riesgos de mantener una sociedad zombi deambulando por el mercado y la importancia de contar con el debido asesoramiento y la estrategia jurídica para “cerrar” formalmente la empresa

La necesidad de liquidar una empresa una vez ésta termina su actividad parece un paso natural en el final de la vida de una compañía. Pero la realidad, en muchas ocasiones, se aleja mucho de la teoría. La Ley de Sociedades de Capital establece el deber de disolver la sociedad, entre otros motivos, en caso de cese de actividad, que se presume tras un período de inactividad superior a un año. Asimismo, responsabiliza solidariamente a los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta para que esta acuerde la disolución o remueva la causa de disolución y, si no lo hace, solicite la disolución judicial, o bien, si procede, inste el concurso de acreedores. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación y posterior extinción de la sociedad.

No obstante, en muchas ocasiones no se afrontan diligentemente dichas obligaciones y la sociedad acaba sin extinguirse y en estado de inactividad crónica y/o insolvencia, convirtiéndose en una sociedad zombi. El deterioro es paulatino, comenzando habitualmente con el cierre de la hoja registral por la falta de depósito de las cuentas anuales, lo que impide la inscripción de documentos a salvo de determinadas excepciones.

Posteriormente, por el incumplimiento de las obligaciones fiscales, se produce la revocación del Número de Identificación Fiscal y la baja en el Índice de entidades de la Agencia Tributaria, que conlleva la imposibilidad de realizar actos con transcendencia tributaria, esto es, la muerte civil de la sociedad.

En esta situación, se complica sumamente conseguir la extinción de la sociedad, dado que habría que ponerse al día con las obligaciones contables y fiscales incumplidas en ejercicios anteriores, incrementado además costes y plazos.

Este modo de proceder, por desconocimiento, picaresca o simplemente desidia, puede afectar especialmente a los administradores de las sociedades zombis, de forma particular. Por un lado, nos encontramos con el régimen de responsabilidad general frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales por los daños causados -entre otros posibles, las multas por la falta de depósito de las cuentas previstas en el artículo 283 de la Ley de Sociedades de Capital. Y, por el otro, está el régimen de responsabilidad solidaria antes mencionado, que alcanza las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución -mecanismo utilizado frecuentemente por la Tesorería General de la Seguridad Social-. Asimismo, la Agencia Tributaria -no hay nada tan inexorable como la muerte y hacienda- podría declarar a los administradores como responsables subsidiarios de las deudas tributarias de la sociedad por la falta cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

Como colofón de lo anterior, la falta de instancia por los administradores del concurso de acreedores en estado de insolvencia de la sociedad, mecanismo que permite disolver la entidad insolvente mediante su liquidación en sede concursal, puede suponer la aplicación del régimen singular de responsabilidad en la sección de calificación del concurso si su conducta hubiera generado o agravado la insolvencia.

Todo ello aconseja no mantener a una sociedad zombi deambulando por el mercado y contar en una situación de cese de actividad de la sociedad con el debido asesoramiento y la estrategia jurídica para “cerrar” formalmente la empresa, evitando así las graves consecuencias de responsabilidad que ello pudiera suponer para sus administradores.

Seguros para directivos: la dirección de empresas como actividad de riesgo

Ángel Vallejo, socio de MAIO Legal desde su fundación y especialista en las áreas de Procesal Civil, Marítimo y Transporte, y Seguros, analiza en este artículo cómo las últimas reformas en la normativa concursal han impuesto a los directivos un cada vez mayor nivel de responsabilidad

La evolución de la normativa sobre responsabilidad de altos directivos evidencia  una creciente exposición de estos a riesgos derivados de su actividad corporativa. En este entorno expansivo en responsabilidades, los seguros de consejeros y directivos (D&O, directors and officers) se presentan como una manera de intentar paliar las consecuencias económicas que puede sufrir un directivo en caso de determinarse que debe responder frente a terceros por daños ocasionados en el desempeño de su labor.

Entre otras áreas tan relevantes como las medidas de protección de los trabajadores de las empresas, resultan llamativas en particular las últimas reformas en la normativa concursal, que imponen a los citados directivos un cada vez mayor nivel de responsabilidad. La modificación de la ley concursal de 2022 aumentó los supuestos en que los directivos pueden ver expuesto su patrimonio personal ante reclamaciones económicas.

El resultado de esa reforma afectó especialmente a los procesos de insolvencia empresarial, ya que aumenta la posibilidad de que sean considerados responsables de los daños ocasionados a los acreedores, al otorgarse a estos últimos en el concurso una mayor capacidad para influir en la calificación del concurso como culpable.

En particular, los acreedores que representen al menos un 5% del pasivo o tengan créditos superiores a un millón de euros pasaron a poder presentar informes razonados y documentados que pueden acabar influyendo en la decisión del juez. Entre otras cosas, los directivos de empresas en concurso están más expuestos a riesgo de litigios que afecten a su patrimonio personal.

La reforma introdujo la figura del experto en reestructuración y la del encargado de recabar ofertas para la adquisición de la unidad productiva, ambas ampliando el ámbito de actividades susceptibles de generar responsabilidades patrimoniales. En el caso del experto en reestructuración, la ley obliga a contar con un seguro de responsabilidad civil para cubrir posibles daños y perjuicios derivados de su actividad. Este seguro no es obligatorio para el experto en adquisición de la unidad productiva, aunque obviamente es recomendable para evitar riesgos asociados a su gestión.

Ante el aumento en la exposición de los directivos, el seguro de D&O se configura como una vía muy apropiada para proteger frente a reclamaciones que terceros puedan interponer por decisiones o actos de tales personas. Este tipo de seguro cubre la defensa jurídica y determinadas indemnizaciones que puedan derivarse de las reclamaciones que puedan iniciar, por ejemplo, los accionistas, los empleados o los competidores de la compañía.

Las pólizas de D&O pueden cubrir otros riesgos asociados al ejercicio de la dirección de empresas, tales como multas administrativas o daños reputacionales, que pueden afectar tanto a la empresa como a los propios directivos. Del mismo modo, si se detecta la posible existencia de un delito durante el procedimiento concursal, el juez puede remitir el caso al Ministerio Fiscal, lo que podría derivar en un procedimiento penal. Aunque los seguros D&O no cubren actos delictivos intencionados de los directivos, en algunos casos sí pueden al menos proporcionar cobertura a los gastos de defensa jurídica mientras no se demuestre dolo por parte del directivo.

En conclusión, la combinación del seguro D&O con la reforma de la Ley Concursal refuerza la necesidad de que las empresas y sus directivos revisen y actualicen sus pólizas de seguro. Los riesgos adicionales derivados de la reforma, como la mayor participación de los acreedores y la posibilidad de nuevos procedimientos penales o civiles, hacen que sea esencial contar con una cobertura adaptada a esta nueva realidad legal. Tanto las empresas como las aseguradoras deben trabajar de manera conjunta para garantizar que las pólizas D&O cubran adecuadamente los riesgos que enfrentan los directivos y administradores en el ejercicio de sus funciones, en un entorno cada vez más regulado y complejo.

Javier Gómez Taboada: “Los contribuyentes ganan más de la mitad de los pleitos con la Administración”

El socio de MAIO Legal aborda esta entrevista un problema clave para el tejido empresarial español: la litigiosidad con Hacienda. Gómez Taboada cuenta con más de 30 años de experiencia asesorando a empresas de muy diversos sectores y es Director del Departamento Tributario del despacho en Vigo

 1. En términos generales, ¿considera que el nivel de litigiosidad tributaria en España es bajo o, por el contrario, nos encontramos en unos niveles elevados?

 Lo cierto es que no es fácil responder a esa cuestión. Según la estadística oficial de la Agencia Tributaria (AEAT), el porcentaje de actos recurridos respecto al total emitidos es, realmente, muy pequeño: inferior al 2% y con tendencia a la baja. La cuestión es que, entre los más de 17 millones de actos administrativos emanados de la AEAT, hay un ingente número de ellos que, ya por su propia tipología, no son proclives a ser controvertidos ni, por tanto, cuestionados. Por ejemplo, los requerimientos, actos censales, acuerdos de devolución o de concesión de aplazamientos y fraccionamientos… Por ello, creemos que la medida de la litigiosidad no debería hacerse en relación a la totalidad de la actividad administrativa de la AEAT. En cualquier caso, hablamos de más de 300.000 recursos anuales, es decir, 825 impugnaciones al día; más de 30 por hora; 1 cada 2 minutos. Y, así, todas las horas y todos los días del año.

Otra dimensión que, creo, ubicaría el problema más en su justa medida, es, la deuda tributaria suspendida con motivo de su impugnación, que se cifra en casi 11.000 millones de euros. Esto supone el 4,25% del total de los ingresos tributarios gestionados por la AEAT. O sea, que ya hemos pasado, de menos del 2% de su actividad al 4,25% del dinero gestionado; es decir, un incremento del 212,5%. Y esos casi 11.000 millones de euros se aproximan al 3% de los gastos de los PGE/2023, al 180% del tercer desembolso del Plan de Recuperación, al 85% de aquel celebérrimo Plan E, o al 0,75% del PIB. No es poco; es mucho.

Y ello teniendo en cuenta que sólo tomamos como referencia la deuda suspendida, y que debería añadirse tanto la pagada (pese a haber sido recurrida) como la que no ha sido ni pagada ni suspendida. Es decir, este dato debería incrementarse muy sensiblemente como medida de la litigiosidad por encima de ese 4,25% que, por sí mismo, más que duplica la estadística de actos recurridos sobre el total de emitidos.

2. Estadísticamente, ¿quién suele salir favorecido en estos conflictos, la Administración tributaria o los contribuyentes?

 Empezando por la AEAT, de las estadísticas cabe extraer que, de media, entre la previa vía administrativa y la ulterior judicial, los contribuyentes ganan más de la mitad de sus pleitos.

El ratio de las CCAA es, si cabe, peor. Alguna -que tampoco era una excepción, aunque sí con números más abultados-, en un año todavía reciente, llegó a perder el 84% de sus litigios tributarios ya antes de llegar a un Juez.

A mí estos ratios me parecen un absoluto escándalo jurídico y, por ende, también debería serlo mediática y políticamente. Sin embargo, la realidad es que no pasa nada. Miles de contribuyentes, cada año, se ven perturbados en su cotidianeidad por unas actuaciones administrativas jurídicamente tóxicas, pero no pasa nada. A mí, en mi condición de abogado, me llama poderosamente la atención que sufrir esos “incordios” sea asumido como un peaje que, de algún modo, debamos sufragar por vivir en un país con cierto nivel de servicios públicos. No me parece de recibo.

3. ¿Extrae la Administración tributaria alguna conclusión o enseñanza de los resultados de estos litigios fiscales que afecte a su enfoque futuro?

Bueno, esta cuestión permite responderla desde varias perspectivas.

La primera es que la Administración, pese a haber perdido un litigio, tiene la capacidad de volver a intentarlo; mientras que el contribuyente, por el contrario, si pierde un pleito ya no tiene esa opción. Además, la Administración, en esos sucesivos nuevos intentos, podría liquidar intereses de demora devengados durante el período -no corto- empleado por el contribuyente, precisamente, para ganar ese pleito. Es decir, que cabe que el contribuyente, tras haberse armado de paciencia, y después de ganar el juicio, termine peor que antes de haber instado aquel recurso… Precisamente, sobre este extremo, recientemente el Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso planteado desde nuestro despacho de Vigo.

La segunda es, si cabe, de mayor calado y preocupación, por lo que supone de patología institucional. Cuando el Tribunal Supremo -o el Constitucional- declaran la antijuricidad de una norma cuya aplicación perjudicaba los legítimos intereses de los ciudadanos, en ocasiones, la reacción de la Administración tributaria es promover una reforma legal que, ya a corto plazo, convierta en papel mojado aquellos pronunciamientos judiciales favorables a los contribuyentes. Toda una medida del auténtico grado de respeto a la división de poderes, a los contrapesos propios de un Estado de Derecho.

4. Tras obtener un fallo favorable, ¿cómo afecta el resultado a los contribuyentes en términos de obligaciones fiscales, sanciones o relación futura con la Administración?

 En consonancia con lo que ya he apuntado antes, el haber ganado un pleito no garantiza, per se, que sea “el” pleito. Es decir, cabe que la Administración -como el cartero- llame otra vez a nuestra puerta. No siempre, por supuesto, es así; pero no es ya que sea posible, es muy factible pues, hoy, legalmente cabe. Tan es así que ya no es extraño que los asesores, en ciertos escenarios, recomendemos a nuestros clientes que recurran, incluso, las resoluciones favorables; precisamente para preservar sus legítimos intereses ante la eventualidad de que la Administración tenga la “tentación” de volver, otra vez.

Resumiendo: en las controversias con la Administración tributaria, el contribuyente debe armarse de paciencia, calma y ánimo; y confiar en que, si tiene razón, la luz le espera al final del túnel.

Reducción de jornada: guía para no perderse

“La Vicepresidenta segunda del Gobierno y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, atiende a los medios de comunicación tras la visita a las instalaciones de Inditex y las reuniones con la dirección y con el Comité de Empresa”

Esa era la noticia publicada por el Ministerio de Trabajo en su página web sobre la agenda del lunes 7 de octubre.

Esta visita tenía por objeto tratar la reducción de la jornada de trabajo con la empresa y sus representantes legales.

Vayamos unos cuantos meses atrás para conocer el origen de esta medida.

El pasado mes de octubre de 2023 se firmaron las bases del acuerdo entre PSOE y Sumar para el actual gobierno de coalición. Uno de los puntos más importantes en el ámbito laboral fue el objetivo de reducir la jornada laboral.

En ese momento, la idea era reducir la jornada laboral de forma progresiva, de manera que, para 2024, se pasara de una jornada laboral de 40 horas semanales, a una jornada de 38,5 horas. Para 2025, esa reducción conllevaría pasar a una jornada de 37,5 horas semanales.

Sobra decir que la reducción de la jornada planteada por el gobierno no conllevaría reducción salarial de ningún tipo.

Con dicha medida, se pretende una mayor facilidad para conciliar la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores, así como disfrutar de una mejor salud física y mental.

Casi un año más tarde, lo cierto es que no existe todavía un acuerdo entre gobierno y agentes sociales que asiente los cimientos de la futura norma que recoja la implementación de la reducción de jornada proyectada por el Gobierno, lo que complica que, para este 2024, existan visos de que dicha reducción se lleve finalmente a cabo.

Es necesario, sin embargo, analizar el contexto de la jornada laboral en España para determinar cuál sería el impacto real de la reducción de la jornada de trabajo que ahora se plantea.

La jornada de trabajo es una materia regulada específicamente por el Estatuto de los Trabajadores. Esta norma, establece que la duración máxima de la jornada laboral será de 40 horas en promedio semanal.

Sin embargo, existen multitud de convenios colectivos (tanto a nivel de sector, como a nivel de empresa), que establecen su propia jornada máxima anual.

Según el Informe de CEPYME “Impacto de la reducción de la jornada laboral en la PYME”, la jornada pactada en convenio pasó de una duración media de 40,4 horas semanales en 1983, a 38,3 horas en el año 2023, y a 37,2 horas semanales en convenios colectivos de ámbito de empresa.

Ello conlleva, como primer elemento importante, que la reducción de la jornada de trabajo planteada por el gobierno no vaya a afectar de la misma manera a todos los trabajadores. Así, aquellos trabajadores cuyos convenios colectivos ya establezcan una jornada de trabajo igual o inferior a 37,5 horas semanales, podrían no beneficiarse de ninguna reducción en su jornada laboral.

Este colectivo es, sin embargo, el minoritario, estimándose que tres de cada cuatro trabajadores en España trabajan más de 37,5 horas semanales, siendo los sectores que se verán más impactados por esta medida el de la industria, la construcción, la industria extractiva, el transporte y el almacenamiento.

Por otro lado, será necesario analizar cómo se implementa la reducción de la jornada desde una óptica jurídica. En la actualidad, a pesar de que existan convenios colectivos que establecen una jornada máxima anual determinada, muchas empresas siguen manteniendo una jornada semanal de 40 horas, por una mera cuestión de organización de la actividad, y sin perjuicio de que el exceso de horas trabajadas se acumule a días de vacaciones o de libre disposición.

En lo que respecta a los trabajadores a tiempo parcial, todavía no existe una idea clara de cómo les afectará la reducción de la jornada laboral. Se barajan dos posibilidades: que se reduzca en proporción su jornada de trabajo, manteniendo el mismo salario, o bien que se mantenga la duración de la jornada pactada, pero aumentando el salario.

Lo anterior está directamente conectado con otro elemento importante derivado de esta medida: el incremento del valor de la hora ordinaria de trabajo. En la medida en que se trabajarán menos horas, pero se cobrará el mismo salario, el valor de la hora de trabajo aumentará. Ello también podrá impactar salarialmente en otros conceptos retributivos como las vacaciones, pagas extras u horas extraordinarias.

Para las empresas, esta reducción de la jornada supondrá un incremento de costes, derivado, principalmente, por el incremento de la remuneración por las horas dejadas de trabajar. Asimismo, a nivel organizativo y podrá requerirse nuevas contrataciones para cubrir las horas de trabajo dejadas de trabajar, o la necesaria realización de horas extraordinarias.

Será necesario analizar la configuración jurídica de la reducción de la jornada de trabajo planteada por el gobierno para determinar la mejor fórmula de aplicación que permita, por un lado, a las empresas, acometer dicha reducción con el menor coste posible, y, por otro lado, a los trabajadores, disfrutar de esa nueva medida conciliadora.