Prensa y novedades

MAIO en la II edición de Orienta Iuris

MAIO en Orienta Iuris

 

El pasado 27 de Octubre MAIO intervino como despacho participante en la Feria de Empleo Jurídico de Galicia y el Norte de Portugal. En su segunda edición, Orienta Iuris se concibe como punto de encuentro para que estudiantes y profesionales del mundo del Derecho puedan interrelacionarse y facilitar el acceso al mercado laboral. 

El acto arrancó con una mesa redonda donde antiguos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo expusieron su experiencia en el mercado laboral. Asimismo, diferentes profesionales del Derecho aportaron su visión del sector en la actualidad a los estudiantes asistentes.

Posteriormente, los asistentes se trasladaron a la zona de exposiciones donde las distintas entidades colaboradoras expusieron a los asistentes sus planes de carrera.

Nuestra abogada del departamento bancario y mercantil en el despacho de Vigo, Paula Martínez Molares, ha asistido en representación de MAIO para informar a los estudiantes sobre el plan de carrera de nuestra firma.

Sobre los gastos de formalización de la hipoteca

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 3 de noviembre de 2017 (n.º 494/2017)

Gastos hipotecarios

La controvertida recuperación de los gastos de formalización de la hipoteca.

 

Desde que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 declarara nula la cláusula por la que se imponía a los prestatarios todos los costes derivados de la formalización de un préstamo hipotecario (notaría, inscripción en el Registro de la Propiedad, gestoría e impuestos que originase la constitución de la misma), ha resultado muy discutida la posibilidad de los prestatarios de recuperar las cantidades abonadas por estos conceptos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

Hasta ahora, la mayoría de las Audiencias Provinciales, a pesar de reconocer la nulidad total de dicha cláusula y su expulsión del contrato de préstamo, o bien no condenaban a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna, o bien únicamente se le exigía que indemnizará a sus clientes por los gastos de notaría, registro y gestoría. Sin embargo, con respecto a los tributos que gravan la  operación y, especialmente, al impuesto de Transmisiones Patrimoniales y al de Actos Jurídicos Documentados, se venía considerando que, en virtud de la legislación tributaria, el sujeto pasivo del impuesto era el propio deudor hipotecario y por lo tanto, el obligado al pago.

Una sentencia que da un giro a favor del consumidor.

 

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, da un paso firme sobre los efectos que debe desplegar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.

En concreto, el Pleno de la Sección 6ª acoge el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (los prestatarios) y acuerda revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda formulada por éstos contra la entidad bancaria “ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.”, condenándola a abonar a los demandantes la cantidad de 2.124, 85 €.

La sentencia del juzgado de primera instancia había dado la razón a los demandantes en cuanto a la nulidad de la totalidad de la cláusula, es decir, entendía que efectivamente la cláusula resultaba abusiva por cuanto obligaba a los prestatarios a hacer frente a todos los gastos derivados de la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso el pago de los impuestos.

No obstante, y a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el juzgador de instancia no condenaba a la entidad bancaria a devolver a los prestatarios lo pagado por aplicación de la misma.

Gastos de formalizacion de hipoteca

En otras palabras, declarada la nulidad no se desplegaban los efectos inherentes a dicha declaración, es decir, la restitución de las cantidades, tal y como dispone el artículo 1.303 del Código Civil, pues aquello que es nulo equivale a que nunca ha existido y debe reponerse a las partes a la situación anterior a la suscripción de la cláusula.

El criterio del juzgado de primera instancia seguía la tesis de la Sección 1ª de la Audiencia de Pontevedra que entendía que no cabía aplicar estrictamente el artículo 1.303 del Código Civil y por tanto restituir las cantidades abonadas por los prestatarios, porque en este caso la aplicación de la cláusula no afectaba únicamente a las partes contratantes (banco y consumidor) sino que entraba en juego terceros destinatarios de tales pagos: el notario, el Registro de la Propiedad, la gestoría etc.

La Sección 6ª de la misma Audiencia Provincial da así un giro en favor del consumidor al entender que las consecuencias de esta solución resultan especialmente injustas.

En primer lugar, porque el consumidor asumió los términos de una cláusula bajo el desconocimiento de que no tenía la obligación de soportar los gastos que se le exigían, debido a su posición de inferioridad y desigualdad con respecto al banco, a la hora de formalizar el contrato. Por ello, si aceptó la cláusula durante años es porque desconocía la ilicitud en la conducta del banco.

En segundo lugar, y como argumento más importante, es que la devolución de las cantidades pagadas por el prestatario es una “consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad”. En definitiva si la cláusula es nula significa que el prestatario no tenía que haber abonado gasto alguno.

Por último, en cuanto a los terceros acreedores del servicio impuesto al cliente, se destaca que no son realmente implicados, puesto que se trata de una cláusula que regula la distribución de los gastos entre las partes contratantes y, por tanto, quien padece las consecuencias de tal distribución debe obtener su resarcimiento. Así lo propugnaba también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21/12/2016 al defender que “los consumidores deben verse repuestos en su derecho y reparados in integrum de las consecuencias lesivas de la cláusulas nulas” .

Finalmente, a pesar de que la referida sentencia pueda ser recurrida ante el Tribunal Supremo, el fallo de la misma supone un avance esclarecedor y con vocación de unificar los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y la posibilidad de recuperar la totalidad de las cantidades abonadas por dicha cláusula que afecta, hoy en día, a prácticamente casi todas las hipotecas en España, independientemente de la entidad bancaria prestamista.

Para más información sobre las cláusulas suelo, gastos hipotecarios y su posible reclamación, lea nuestros anteriores artículos.

¿Necesita asesoramiento al respecto? Nuestros abogados del departamento bancario están a su disposición para asesorarle en los trámites de la reclamación ante su entidad financiera.

Nueva Ley de contratos de sector público: prohibiciones para contratar

El pasado nueve de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público,  que entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación, salvo un par de excepciones sin interés para este artículo.

Cambios en las prohibiciones para contratar.

Firma de contrato

Resulta de interés poner de manifiesto los artículos referidos a las “prohibiciones para contratar”, sobre todo por las interrelaciones que tienen con determinados delitos que se cometan en el seno de la empresa, tales como falsedades documentales, delito contra la Hacienda Pública o Seguridad Social, corrupción en los negocios,  etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera: 

  1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

¿Cómo afecta esto a mi empresa?

Directivo de empresa

Más que nunca en la contratación pública es relevante contar en la empresa con buenos penalistas o proceder de una vez a implementar protocolos de prevención de responsabilidad penal, a lo que se siguen resistiendo de manera contumaz muchos empresarios.

Igual que las empresas se preocupan de contar con un asesoramiento fiscal , laboral o mercantil, que les evite problemas futuros, deben igualmente contar con expertos en derecho penal que implemente conductas preventivas y de buen gobierno.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

El Consejero Delegado de una sociedad: competencias y nombramiento

Consejero Delegado

Para evitar que el Consejo de Administración de una sociedad se convirtiera en un órgano poco ágil, lo habitual venía siendo que el propio Consejo, fuese el encargado de designar entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados. Estos podían actuar bajo la premisa de que todas las facultades que correspondían al Consejo de Administración podían ser delegadas, excepto las denominadas “facultades indelegables”.

¿Qué facultades se consideran indelegables?

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital (Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno Corporativo), en su artículo 249 bis, atribuye al consejo de administración como facultades indelegables, aquellas decisiones que se correspondan con el núcleo esencial de la gestión y supervisión:

  • La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.
  • La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.
  • La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.
  • Su propia organización y funcionamiento.
  • La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.
  • La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a la que se refiere el informe no pueda ser delegada.
  • El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.
  • El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.
  • Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.
  • La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.
  • La política relativa a las acciones o participaciones propias.
  • Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.

Sala de juntas

¿Cuál es el procedimiento para la delegación de facultades?

La delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en el consejero delegado requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirá efecto alguno, hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En este sentido, será competencia del Consejo de Administración y no de la Junta General, la delegación de estas facultades. Cabría, no obstante, una excepción, que será la prohibición de dicha delegación vía Estatutos Sociales.

El contrato entre sociedad y Consejero

Como principal novedad, debemos destacar que cuando se procede al nombramiento de un Consejero Delegado, deberá suscribirse un contrato entre la sociedad y el Consejero Delegado, previa aprobación de las 2/3 partes de los miembros del propio Consejo de Administración. Se levantará acta de la citada sesión, a la que se acompañará como Anexo el contrato.

¿Qué debe ser objeto de regulación en el contrato entre la sociedad y el Consejero Delegado?

  • Descripción de los conceptos en virtud de los cuales el consejero obtendrá una retribución
  • Establecer una indemnización por cese anticipado (por sus funciones De Consejero Delegado)
  • Cantidades que deberá abonar la sociedad por primas de seguro o planes de ahorro
  • El contrato deberá realizarse de conformidad con la política de retribuciones que en su caso, apruebe la Junta General

Por Ramón González-Babé

Socio responsable del Área Mercantil y Societaria

Oficina de Vigo

Sobre el traslado del domicilio social de las empresas dentro del territorio nacional

 

El pasado 6 de Octubre de 2.017 el Consejo de Ministros aprobaba una norma en virtud de la cual las empresas que pretendan trasladar su domicilio social, puedan hacerlo sin que dicha decisión tenga que ser aprobada en la Junta General de accionistas. Será el Consejo de Administración de la empresa, quien sea competente para adoptar tal decisión.

edificio empresarial

Así, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 15/2017, de 6 de Octubre, publicado el día 7 de Octubre (con entrada en vigor ese mismo día), modifica el artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, quedando redactado de la siguiente forma:

“1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.”

Por último se establece una D.T. Única por la que se establece:

“A los efectos previstos en el artículo 285.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por este real decreto-ley, se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

Por Ramón González-Babé

Socio responsable del Área Mercantil y Societaria

Oficina de Vigo

La acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra

Contratista

Nuestro Código Civil, en su art. 1597, recoge la denominada acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra, para el supuesto de impago del contratista.

“ Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de la ella sino hasta la cantidad que esta adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.

Este precepto establece una especial protección a favor de determinados créditos nacidos dentro del contrato de obra, con el que se persigue evitar un enriquecimiento injusto de quien resulta beneficiado por la ejecución de los trabajos o suministro de materiales. Se trata de una acción del acreedor frente al deudor de su deudor.

El límite cuantitativo de dicha reclamación, se encuentra en la deuda que el dueño de la obra tenga pendiente, a su vez, con el referido contratista.

Para el ejercicio de dicha acción, deberá tratarse de una obra contratada por ajuste alzado. Dicha exigencia se ha venido desarrollando por la Jurisprudencia, reconociendo tal condición, igualmente, si el precio de la obra principal se ha fijado por unidades de obra, siempre que se determinen el número de unidades a ejecutar.

El crédito debe estar vencido y ser exigible frente al promotor.

Una vez recibida la reclamación, judicial o extrajudicial, por el dueño/promotor de la obra, éste, estará obligado a abonar la cantidad debida, directamente al subcontratista. En este punto, el pago al contratista, ya no tendrá carácter liberatorio.  La acción directa implica un derecho preferente al cobro por parte del que ha ejecutado los trabajos o puesto sus materiales en la obra.

En el ejercicio judicial de la acción directa, el dueño de la obra únicamente podrá oponer al subcontratista las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación o las inherentes a la deuda.

El ejercicio judicial de la acción directa, implica una inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que es el propietario de la obra el que debe acreditar que se encuentra al corriente de los pagos al contratista.

El dueño de la obra y el contratista son obligados solidarios frente al subcontratista, pudiendo, éste último, dirigir su reclamación contra ambos o contra uno de ellos indistintamente.

Por Inmaculada López Fernández

Socia responsable del Área Civil

Oficina de Vigo

Incidencia de un concurso de acreedores en una Unión Temporal de Empresas (U.T.E.)

Unión Temporal de Empresas

Normativa aplicable a las Uniones Temporales de Empresas

La regulación de las Uniones Temporales de empresas se encuentra prevista en normas fiscales como la Ley 18/1982, de 26 de mayo sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial y Regional, modificada posteriormente por otras como (Ley 43/1995, y 66/1997, de Impuesto de Sociedades, Ley 46/2002, de Medidas Fiscales; Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social….). Destaca la Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico, que vino a sustituir la figura de la Agrupación de Empresas.

Las Uniones Temporales de Empresas, se encuentran reguladas, en materia contractual en los artículos 59, 66 y 149. 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en los artículos 24, 51, 52 y 61 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP).

Posible resolución del contrato por concurrencia de causa imputable a uno sólo de los miembros de la Unión Temporal de Empresas

Se ha de estar a lo previsto en el artículo 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), en el que se recogen las causas de resolución de los contratos, entre ellas se encuentran:

  1. a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.
  2. b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento(…)” Consecuentemente, habrá que atender, en primer lugar a las consecuencias que puede tener para la UTE como contratista, la declaración de concurso o insolvencia de una de las personas jurídicas que la integran, y en especial, si dicha nueva situación produciría la resolución del contrato formalizado por la UTE.

Para responder a esta cuestión, el Informe 7/2012, de 7 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña señaló lo siguiente: “El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, prevé en su artículo 59, relativo a las “uniones de empresarios” que pueden contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesario formalizarlas en escritura pública hasta que no se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor y que los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedan obligados solidariamente y tienen que nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven del contratos hasta que se extinga. (….) “la duración de las uniones templares de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.” A lo que debe añadirse lo previsto en el apartado  2, donde se señala que “ Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente (…)”

Por su parte, la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo industrial regional, define a las uniones temporales de empresas en su artículo séptimo “tiene la consideración de unión temporal de empresas el sistema de colaboración entre empresarios por un tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o la ejecución de una obra, de un servicio o de un suministro”, la unión temporal de empresas no tiene personalidad jurídica propia.

De esta forma son dos las circunstancias que tipifican la unión temporal de empresas:

  1. La asunción de un compromiso solidario entre varios empresarios condicionado a la adjudicación del contrato, sin que surja una nueva persona jurídica
  2. El carácter temporal del compromiso, cuya vigencia queda ligada a la propia vigencia del contrato del que la unión de empresas trae causa.

La entrada en concurso de uno de los integrantes de la UTE

El artículo 224.2 del TRLCSP preceptúa que “ 2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato (….) 5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará si el contratista presentare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.” El artículo presenta la facultad de resolver el contrato si se declara el concurso y la obligación de resolverlo si se declara la insolvencia en cualquier procedimiento o la apertura d ella fase de liquidación en un concurso, por parte de la Administración contratante. Sin embargo, para las UTEs no rige la misma norma.

La cláusula 68 del Decreto 3854/1970, que no fue derogado expresamente por el RGLCAP, por lo que cabe entenderlo vigente en todo lo que no contradiga a la Ley o Reglamento señala que “Cuando alguna de las empresas que forman parte de una agrupación temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en los números 4,5, y 6 (declaración de quiebra o suspensión de pagos del contratista) del artículo 157 del Reglamento General de Contratación, la Administración estará facultada para exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones pendientes del contrato o a las restantes empresas que formen la agrupación temporal o para acordar la resolución del mismo.”

La jurisprudencia si bien en relación con la legislación anterior sobre insolvencias, ha venido sosteniendo que la declaración de concurso de uno de los integrantes de la UTE no es causa de resolución del contrato, en la medida en la que los miembros de la UTE no son estrictamente el contratista o adjudicatario del contrato, sino que los es la UTE- en este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000 afirmaba que “ En orden a la primera alegación su desestimación deviene en base a las siguientes razones: de los datos fácticos aportados al proceso, y que se expresan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, aparece que la adjudicataria de la obra fue la Unión Temporal de Empresas formadas por dos compañías constructoras, por la que la suspensión de pagos, a la que devino una de ellas, carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado esta situación concursal se presenta por una sola de las personas jurídicas que constituían el sujeto jurídico obligado, como adjudicatario, a ejecutar la obra contratada “ En estos casos entendemos que si bien pueden adoptarse soluciones intermedias para no crear perjuicios a la Administración contratante ni a las empresas que, formando parte de la UTE, se hallan en situación de continuar con el contrato”.

La Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2000 en la que se expresa lo siguiente: “ (…) En orden a la primera alegación su desestimación deviene en base a las siguientes razones: de los datos fácticos aportados al proceso y que se expresan en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, aparece que la adjudicataria de la obra fue la Unión Temporal de Empresas formada por dos compañías constructoras, por la que la suspensión de pagos, a la que devino una de ellas, carece de virtualidad jurídica, ya que, por un lado, esta situación concursal se presenta por una sola de las personas jurídicas que constituían el sujeto obligado, como adjudicatario a ejecutar la obra contratada; en segundo lugar, la situación legal de suspensión de pagos, únicamente determina los efectos de la intervención judicial de las operaciones a efectuar en el tráfico jurídico-comercial por la entidad suspensa, pero para afectar al cumplimiento de sus obligaciones nacidas de los contratos por ella concertados, no existe paralización de la actividad empresarial y jurídica que constituye el quehacer de su objeto social; (…) La alegación de la parte recurrente sobre que la Administración debió proceder a resolver el contrato por la suspensión de pagos de una de las empresas que formaban la unión temporal de empresas debe ser desestimada, toda vez que tal situación concursal únicamente afecta a una de ellas, cuando ambas estaban obligadas al cumplimiento del contrato”

Posible cesión del contrato entre miembros de la UTE

El artículo 226 del TRLCSP, prevé la posible cesión de los derechos y obligaciones dimanantes del contrato si se dan los siguientes supuestos:

  • Que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, o que no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.
  • Que de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado
  • Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión
  • Que el cedente tenga ejecutado, el menos, el 20% del importe del contrato (….) No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.
  • Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en causa de prohibición de contratar.
  • Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública. La unión temporal de empresas como cualquier otro contratista podrá, cumpliendo los requisitos señalados, ceder el contratos del que sea adjudicataria a tercero. Sin embargo, una cosa es la cesión del contrato por la UTE en sí, y otra es si cabe la cesión del contrato entre los miembros de la UTE, pues la cesión de un contrato supone la existencia de un tercero (cesionario),ajeno inmediatamente a la relación contractual, y en puridad, en el caso de cesión entre integrantes de la UTE, tal ajeneidad no se da.

No obstante lo cual, informes de distintas Juntas Consultivas, así como la jurisprudencia, entienden que sí es posible esta modalidad de cesión, siempre y cuando se cumplan todas las condiciones antedichas previstas en el artículo 226 del TRLCSP. El informe de la Junta Consultiva de Baleares 1/2004, atiende a la siguiente pregunta. “”¿Reúne la condición de “tercero” un socio de una sociedad? ¿Un miembro de una UTE? La respuesta no está en determinar la cualidad de socio de una UTE. Lo cierto es que si la Ley autoriza a ceder un contrato a favor de un tercero, a más abundamiento es posible la cesión del contrato a un socio de una UTE adjudicataria de ese contrato, y ello porque la Administración ha conocido al cesionario, éste en calidad de socio, ha optado al concurso y ha sido adjudicatario del mismo, o sea, si la Administración puede ceder un contrato a un tercero, con más motivo y razón podrá cederlo a un socio de la entidad adjudicataria del contrato, ya que hablamos en todo momento de personalidades jurídicas diferentes. Por consiguiente, si se cumplen los requisitos del artículo 114.2 de la LCSP (art. 226 TRLCSP), el socio de una UTE adjudicataria de un contrato administrativo, en este caso, de obras, podrá ser cesionario de ése contrato.”

 

Por Ramón González-Babé

Socio responsable del Área Mercantil y Societaria

Oficina de Vigo

Sobre los delitos cometidos en Cataluña

Cataluña

No voy a entrar en valoraciones políticas o personales que las tengo, como muchos de ustedes. Pero lo cierto es que en base a un presunto derecho a decidir, no se pueden amparar la comisión de delitos por parte de funcionarios, autoridades y ciudadanos. Para empezar me pregunto qué es el derecho a decidir. Y si ello, por ejemplo, da “derecho” a que mañana un grupo de ciudadanos plantee un referéndum para restaurar la pena de muerte o para que se pueda expulsar de tu ciudad o Comunidad a un grupo étnico, social o religioso. No existe, por lo tanto, el “derecho a decidir”. Ha sido una creación política que sirve de justificación.

 

A partir de aquí, las autoridades catalanas han cometido, entre otros:

 

Delitos de desobediencia del artículo 410 del Código Penal: “la autoridad o funcionario que se negare abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales o de autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su competencia.”

 

Delito de sedición del artículo 544 del Código Penal: “los que se alcen pública y tumultuariamente para impedir por la fuerza la aplicación de las leyes o a cualquier autoridad o funcionario el ejercicio legítimo de sus derecho o cumplimiento de sus acuerdos, o los que hubieren inducido o sostenido la conducta anterior.”

 

Delito de malversación del artículo 432 del Código Penal : “la autoridad o funcionario público que cometa el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público”. Dicho artículo es la administración desleal de un patrimonio ajeno. Es evidente que no se puede estar gastando dinero público, millones de euros, en actos relacionados con el referéndum declarado inconstitucional.

 

Delito de coacción, del artículo 172 del Código Penal: “el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe.”

 

Termino. A mí no me gustan muchos de los artículos del Código Penal. Me repatean muchas sentencias y actuaciones de los Juzgados, y muchas las considero injustas. No estoy en muchas ocasiones de acuerdo con los atestados de Guardia Civil o Policía Nacional. Pero todo ello no me legitima para incumplir la ley, tomarme la justicia por mi mano, ampararme en el derecho a decidir, y aún encima, postularme como un mártir o un defensor de los derechos humanos. Hay, como en todo, unas reglas de juego. Que nos gusten o no debemos aceptar. Si no, en breve, imperará la ley de la selva. O peor, la selva sin ley.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.

MAIO, miembro fundador de la Fundación Mentor

Fundación Mentor

El pasado 12 de Julio, y con la premisa de dotar a los directivos del futuro de las habilidades básicas para moverse con éxito en las empresas, se inauguró oficialmente en Vigo la Fundación Mentor.

Integrada por 21 empresas del área metropolitana, entre las que se encuentra MAIO, la Fundación Mentor surge para cubrir el espacio que existe en la actualidad entre la formación universitaria y el salto al mundo laboral. Se presente con ello fortalecer la formación integral del alumnado en competencias básicas como la inteligencia emocional o la oratoria.

Les ampliamos más información sobre la Fundación y la intervención de nuestra firma en la misma a través de la noticia publicada por el diario Faro de Vigo: http://www.farodevigo.es/gran-vigo/2017/07/12/habilidades-basicas-directivos-futuro/1714984.html