Prensa y novedades

La importancia de un buen informe pericial en determinados asuntos penales

La pasada semana se nos notificó Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª con sede en Melilla, dictada en procedimiento seguido contra cerca de veinte personas. Se trata de la Sentencia 30/18, Rollo 29-17 y que dimanaba de las Diligencias previas 1698/2010 del Juzgado de Instrucción nº4 de Melilla.

Los hechos fueron los siguientes: el 28 de octubre de 2010, en el lapso de 50 minutos, desde dos IPs de particulares sitos en la ciudad de A, se entra en la cuenta corriente de una empresa y se procede a realizar sucesivas transferencias a otras cuentas sitas por diferentes puntos de España. Los titulares de esas cuentas habían sido “reclutados” por medio de ofertas de trabajo engañosas indicándoles que recibirían un dinero de inversores que una vez deducida su comisión de un 10% deberían de enviar a las personas que se le designaran. Y así ocurrió, ese día reciben llamada o correo señalándoles los nombres de las personas a las que enviar el dinero, todas en Ucrania.

Parecía evidente que nadie en su sano juicio iba a hacer semejante fraude desde su ordenador, es como si alguien entra a robar en una casa y deja en la entrada una copia de su DNI y una declaración firmada de que ha sido el autor del robo.

El caso, es que en Derecho Penal nunca podemos suponer que los jueces van a opinar como uno cree que es la lógica. Por lo que entre los letrados de los dos titulares de las IPs desde las que se entró en la cuenta de la empresa, se encargó una pericia para acreditar la facilidad con la que cualquier persona puede entrar en ordenador ajeno y llevar a cabo todo tipo de actuaciones delictivas. Y tuvimos la suerte de contar con unos peritos judiciales de primer orden, en este caso Juan Alberto Melendo Cruz y Jorge Ramón Félix Iglesias, integrantes del Cuerpo Nacional de Ingenieros Peritos judiciales tecnológicos en ciberseguridad y telecomunicaciones. En base al informe y a la declaración en juicio de uno de ellos, los magistrados de la Sala y todos los presentes recibimos una lección magistral de la vulnerabilidad de los equipos informáticos, y sobre todo, aplicado al derecho penal, del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, la Sentencia señala: “para ocultar el rastro de sus ataques los autores utilizan unos ordenadores previamente infectados que aparecen como el origen de aquéllos, marcando así una IP falsa, estos ordenadores se conocen como zombies, siendo difícil que la operación deje en ellos algún rastro, no afectando la manipulación a su funcionamiento. En definitiva, y con toda probabilidad, los ordenadores cuyas IPs fueron usadas para llegar hasta las cuentas de la entidad bancaria fueron utilizados como medio para no dejar rastro de la verdadera procedencia del ataque. Ello descarta la existencia de elementos incriminatorios que pudiesen justificar la condena de los dueños o usuarios de tales ordenadores…”

Muy resumidamente, acreditaron:

  • La facilidad a la hora de vulnerar las redes inalámbricas, así como usurpar direcciones IP de routers en remoto.

  • La vulnerabidad de las compañías telefónicas que, por lo menos en el año en que se produjeron los hechos, no ponían medios para impedir los ataques.

  • La asombrosa facilidad de adivinar los 13 caracteres de una dirección IP.

  • Que estos ataques podían pasar desapercibidos al titular de la IP sin dejar rastro en su ordenador.

  • Que en un plazo inferior a cinco minutos consiguieron detectar y descifrar la contraseña WEP de un terminal desde otro situado en diferente lugar, y entrar en el mismo para operar desde él, sin que su titular se pudiera apercibir del ataque que estaba sufriendo.

Tanto nuestro cliente como el titular de la otra IP desde la que se entró en la cuenta bancaria ajena quedaron absueltos, si bien el resto de procesados -los que recibieron el dinero y lo envían a Ucrania quedándose con una comisión- fueron condenados.

 

Ramón Amoedo

Socio penalista de la Oficina de Vigo

Implicaciones de la nueva regulación de las VTC para sus titulares

El pasado 30 de septiembre de 2018 entró en vigor el Real Decreto-Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor (en adelante, Real Decreto-Ley 13/2018), llevando aparejada una serie de implicaciones directas para los titulares de autorizaciones al momento de su entrada en vigor o para aquellos cuyas solicitudes de concesión estuvieran pendientes de resolverse[1].

Hasta el momento, las autorizaciones expedidas habilitaban a sus titulares para la realización de servicios tanto urbanos como interurbanos en todo el territorio nacional. Con la nueva regulación, se limita su ámbito de actuación únicamente a nivel interurbano, entendiendo por tal, los servicios de transporte cuyo recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente para ello.

 Sobre su concreta prestación, el artículo 91 de Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante, LOTT) impone con carácter general que el origen del transporte deberá producirse en el territorio de la comunidad autónoma donde se encuentra domiciliada la autorización, que se corresponde con el lugar donde son recogidos los pasajeros de forma efectiva, con las siguientes salvedades:

“1.º Para los servicios de recogida de viajeros en puertos y aeropuertos que hayan sido previa y expresamente contratados, que podrán ser prestados al amparo de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor domiciliadas en comunidades autónomas distintas a aquella en que se ubica el puerto o aeropuerto, siempre que el destino de tales servicios se encuentre en el territorio de la comunidad autónoma en que esté domiciliada la autorización.

 2.º Para los casos en que las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor domiciliadas en una comunidad autónoma no basten para atender un aumento coyuntural de la demanda de esta clase de servicios en su territorio. A tal efecto, el órgano competente en materia de transporte interurbano podrá establecer, previo informe de los municipios afectados, un régimen específico que permita a los vehículos amparados en autorizaciones de arrendamiento con conductor domiciliadas en otras comunidades autónomas realizar temporalmente servicios con origen en todo su territorio o en determinados puntos de éste”.

Sobre las condiciones de explotación del servicio, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 13/2018 habilita a las comunidades autónomas para modificar las condiciones previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la LOTT. De este modo, la posibilidad de prestación de esta modalidad de servicio de transporte a nivel urbano queda a decisión de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos, sin que se rece imperativo legal para prever su establecimiento y regulación, con la consecuente repercusión económica que esta medida conlleva.

En este sentido, a los efectos de que los perjudicados puedan entender por recuperada la inversión realizada, el Real Decreto-Ley 13/2018 prevé como mecanismo indemnizatorio el establecimiento de un régimen transitorio de 4 años a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la modificación -esto es, hasta el 30 de septiembre de 2022-, durante el cual, los titulares podrán continuar prestando servicios de ámbito urbano con las autorizaciones VTC, siempre y cuando cumplan las siguientes previsiones:

1. Habitualidad de la prestación de servicios en el territorio de la comunidad autónoma donde se encuentre domiciliada la autorización: Los vehículos que desarrollen la actividad deben ser utilizados habitualmente para prestar servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización. No se considerará cumplida esta previsión, cuando el 20% o más de los servicios realizados con el vehículo dentro de un período de tres meses no haya discurrido, ni siquiera parcialmente, por el territorio de la comunidad autónoma[2].

2. Sujeción a las normas de cada Ayuntamiento: Los titulares de las autorizaciones quedan sujetos a todas las determinaciones y limitaciones que los Ayuntamientos establezcan dentro de sus competencias sobre utilización del dominio público viario, gestión del tráfico urbano, protección del medio ambiente y prevención de la contaminación atmosférica; especialmente en materia de estacionamiento, horarios y calendarios de servicio o restricciones a la circulación por razones de contaminación atmosférica.

En el caso de que se considere que dicha medida no compensa la inversión realizada, los titulares podrán solicitar una indemnización complementaria en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la modificación, esto es, hasta el 30 de diciembre de 2018, conllevando su estimación, en su caso, la ampliación de la habilitación temporal por 2 años más, o en algunos casos, por un período mayor.

Por último, destaca que para implementar la eficacia y cumplimiento de este nuevo régimen jurídico, el Real Decreto-Ley 13/2018 prevé en su Disposición Adicional Tercera un plazo de 6 meses para que el Gobierno presente a las Cortes Generales un proyecto de ley modificado del régimen de infracciones y sanciones contenido en la LOTT, previendo la posibilidad del incremento de las sanciones previstas en relación con la prestación del servicio en un ámbito territorial distinto al que corresponda o incumpliendo las limitaciones relativas a la prestación habitual del servicio en el territorio en que esté domiciliada la autorización, a la comunicación por vía electrónica de los datos relativos al registro de los servicios o a la recogida de clientes que no hayan contratado previamente el servicio.

Área de Administrativo

MAIO | Sevilla 


 

[1] El cómputo de los plazos que se indican se iniciará desde el momento en que sean otorgadas las autorizaciones para aquellos cuyas solicitudes se hayan formulado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 13/2018.

[2] El control de este requisito se llevará a cabo por la de la Administración a través de las comunicaciones que deben realizar los titulares de las autorizaciones sobre los datos relativos a cada servicio, debiendo hacer constar necesariamente los lugares de inicio y finalización de éste. Cuando el servicio se inicie y finalice en un mismo lugar, indicarán, además, el punto del recorrido que se encuentre más alejado de dicho lugar.

Encuentro Anual de Miembros de Globalaw 2018

Entre los días 24 y 27 del pasado mes de octubre Globalaw celebró su congreso anual en la ciudad de Dallas (Texas, EEUU), con la colaboración del despacho texano Jackson Walker

A lo largo del Encuentro, con la participación de destacados ponentes se han abordado varios temas muy actuales y de gran interés jurídico y social. Entre ellos, se ha hablado de Smart cities, su desarrollo y los desafíos legales que ello conlleva, de ciberseguridad y de nuevas formas de gestionar los despachos de abogados ante la evolución tecnológica que afecta también al sector de los servicios profesionales.

Marco Bolognini, socio fundador de MAIO Legal y presidente de Globalaw, ha presidido las jornadas en las que han participado los representantes de más de 50 despachos de todo el mundo.

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Más info: https://www.lylyphotography.com/blog/2018/11/8/globalaw-annual-members-meeting-2018

Esther Pillado, socia de nuestra oficina de Vigo, nombrada vocal permanente de la Comisión Codificación

Nuestra socia penalista Esther Pillado, de la oficina de Vigo, ha sido nombrada vocal permanente de la Comisión de Codificación. Este órgano es el encargado de la preparación de los textos prelegislativos y de carácter reglamentario con el objetivo de orientar, preservar y tutelar el ordenamiento jurídico.

Esther Pillado González compatibiliza su dedicación en nuestra firma con la cátedra de Derecho Procesal en la Universidad de Vigo, donde también es directora del departamento de Derecho Público.

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Nuestro socio fiscalista Ignacio Arráez escribe en Expansión sobre la política de lucha contra el fraude

El diario Expansión recoge hoy en su versión en papel la opinión de nuestro socio fiscalista de Madrid, Ignacio Arraez, sobre la política desarrollada por la Hacienda Pública en la lucha contra el fraude fiscal y el cambio que puede significar la elección como nuevo director general de la Agencia Tributaria de Jesús Gascón Catalán, coautor del libro ‘El fraude en España’ que presentamos recientemente en colaboración con la AEDAF. Asociación Española de Asesores Fiscales.

 

Fiscalidad MAIO Abogados Impuestos

 

MAIO Legal participa en la presentación del libro ‘El fraude fiscal en España’

En un acto celebrado en la insigne Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) presentó junto con el Defensor del Pueblo, Excelentísimo Sr. D. Francisco Fernández Marugán, su libro “El fraude fiscal en España”.

Nuestro socio fiscalista de la oficina de Madrid y delegado territorial de Aedaf, Ignacio Arráez, fue el autor del prólogo. Durante la presentación Ignacio destacó que “la Constitución establece que todos contribuirán, lo que no es solo una obligación sino también un derecho, como el del Estado a cobrar los tributos y el de los ciudadanos a exigir que el sistema sea justo, proporcional, de igualdad y no confiscatorio”.

Junto con Ignacio Arráez, intervinieron también los coordinadores de la obra: D. Salvador Ruiz-Gallud, exdirector de la Agencia Tributaria, y D. Enrique Giménez-Reyna, exsecretario de Estado de Hacienda.

Varios medios se han hecho eco de este evento.

Diario Expansión

Diario La Vanguardia

Diario ABC

Diario El Economista

Lawyerpress

Ciberseguridad y Neutralidad en la red: nuevas publicaciones de MAIO en La Razón

El diario La Razón ha publicado su primer “Dossier global” con el objetivo de analizar de los acontecimientos que van a marcar el devenir del orbe.

Entre los profesionales seleccionados para la publicación se encuentran dos profesionales de nuestra firma: nuestro socio Ángel Vallejo y nuestra asociada Julia Rubiales.

Vallejo analiza los nuevos retos de la ciberseguridad en un mundo donde lo digital lo permea todo en nuestras relaciones sociales, políticas y económicas.

Ángel Vallejo: “El nuevo campo de batalla: hacke (mate) a las democracias”

Por su parte Rubiales nos presenta los pormenores que están dando lugar al debate sobre la neutralidad de la red, y las acciones que tanto Estados Unidos como la Unión Europea están adoptando sobre la misma.

Julia Rubiales: “La neutralidad en la red: un debate secuestrado”

MAIO en la II edición de Orienta Iuris

MAIO en Orienta Iuris

 

El pasado 27 de Octubre MAIO intervino como despacho participante en la Feria de Empleo Jurídico de Galicia y el Norte de Portugal. En su segunda edición, Orienta Iuris se concibe como punto de encuentro para que estudiantes y profesionales del mundo del Derecho puedan interrelacionarse y facilitar el acceso al mercado laboral. 

El acto arrancó con una mesa redonda donde antiguos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo expusieron su experiencia en el mercado laboral. Asimismo, diferentes profesionales del Derecho aportaron su visión del sector en la actualidad a los estudiantes asistentes.

Posteriormente, los asistentes se trasladaron a la zona de exposiciones donde las distintas entidades colaboradoras expusieron a los asistentes sus planes de carrera.

Nuestra abogada del departamento bancario y mercantil en el despacho de Vigo, Paula Martínez Molares, ha asistido en representación de MAIO para informar a los estudiantes sobre el plan de carrera de nuestra firma.

Sobre los gastos de formalización de la hipoteca

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 3 de noviembre de 2017 (n.º 494/2017)

Gastos hipotecarios

La controvertida recuperación de los gastos de formalización de la hipoteca.

 

Desde que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 declarara nula la cláusula por la que se imponía a los prestatarios todos los costes derivados de la formalización de un préstamo hipotecario (notaría, inscripción en el Registro de la Propiedad, gestoría e impuestos que originase la constitución de la misma), ha resultado muy discutida la posibilidad de los prestatarios de recuperar las cantidades abonadas por estos conceptos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

Hasta ahora, la mayoría de las Audiencias Provinciales, a pesar de reconocer la nulidad total de dicha cláusula y su expulsión del contrato de préstamo, o bien no condenaban a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna, o bien únicamente se le exigía que indemnizará a sus clientes por los gastos de notaría, registro y gestoría. Sin embargo, con respecto a los tributos que gravan la  operación y, especialmente, al impuesto de Transmisiones Patrimoniales y al de Actos Jurídicos Documentados, se venía considerando que, en virtud de la legislación tributaria, el sujeto pasivo del impuesto era el propio deudor hipotecario y por lo tanto, el obligado al pago.

Una sentencia que da un giro a favor del consumidor.

 

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, da un paso firme sobre los efectos que debe desplegar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.

En concreto, el Pleno de la Sección 6ª acoge el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (los prestatarios) y acuerda revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda formulada por éstos contra la entidad bancaria “ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.”, condenándola a abonar a los demandantes la cantidad de 2.124, 85 €.

La sentencia del juzgado de primera instancia había dado la razón a los demandantes en cuanto a la nulidad de la totalidad de la cláusula, es decir, entendía que efectivamente la cláusula resultaba abusiva por cuanto obligaba a los prestatarios a hacer frente a todos los gastos derivados de la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso el pago de los impuestos.

No obstante, y a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el juzgador de instancia no condenaba a la entidad bancaria a devolver a los prestatarios lo pagado por aplicación de la misma.

Gastos de formalizacion de hipoteca

En otras palabras, declarada la nulidad no se desplegaban los efectos inherentes a dicha declaración, es decir, la restitución de las cantidades, tal y como dispone el artículo 1.303 del Código Civil, pues aquello que es nulo equivale a que nunca ha existido y debe reponerse a las partes a la situación anterior a la suscripción de la cláusula.

El criterio del juzgado de primera instancia seguía la tesis de la Sección 1ª de la Audiencia de Pontevedra que entendía que no cabía aplicar estrictamente el artículo 1.303 del Código Civil y por tanto restituir las cantidades abonadas por los prestatarios, porque en este caso la aplicación de la cláusula no afectaba únicamente a las partes contratantes (banco y consumidor) sino que entraba en juego terceros destinatarios de tales pagos: el notario, el Registro de la Propiedad, la gestoría etc.

La Sección 6ª de la misma Audiencia Provincial da así un giro en favor del consumidor al entender que las consecuencias de esta solución resultan especialmente injustas.

En primer lugar, porque el consumidor asumió los términos de una cláusula bajo el desconocimiento de que no tenía la obligación de soportar los gastos que se le exigían, debido a su posición de inferioridad y desigualdad con respecto al banco, a la hora de formalizar el contrato. Por ello, si aceptó la cláusula durante años es porque desconocía la ilicitud en la conducta del banco.

En segundo lugar, y como argumento más importante, es que la devolución de las cantidades pagadas por el prestatario es una “consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad”. En definitiva si la cláusula es nula significa que el prestatario no tenía que haber abonado gasto alguno.

Por último, en cuanto a los terceros acreedores del servicio impuesto al cliente, se destaca que no son realmente implicados, puesto que se trata de una cláusula que regula la distribución de los gastos entre las partes contratantes y, por tanto, quien padece las consecuencias de tal distribución debe obtener su resarcimiento. Así lo propugnaba también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21/12/2016 al defender que “los consumidores deben verse repuestos en su derecho y reparados in integrum de las consecuencias lesivas de la cláusulas nulas” .

Finalmente, a pesar de que la referida sentencia pueda ser recurrida ante el Tribunal Supremo, el fallo de la misma supone un avance esclarecedor y con vocación de unificar los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y la posibilidad de recuperar la totalidad de las cantidades abonadas por dicha cláusula que afecta, hoy en día, a prácticamente casi todas las hipotecas en España, independientemente de la entidad bancaria prestamista.

Para más información sobre las cláusulas suelo, gastos hipotecarios y su posible reclamación, lea nuestros anteriores artículos.

¿Necesita asesoramiento al respecto? Nuestros abogados del departamento bancario están a su disposición para asesorarle en los trámites de la reclamación ante su entidad financiera.

Nueva Ley de contratos de sector público: prohibiciones para contratar

El pasado nueve de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público,  que entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación, salvo un par de excepciones sin interés para este artículo.

Cambios en las prohibiciones para contratar.

Firma de contrato

Resulta de interés poner de manifiesto los artículos referidos a las “prohibiciones para contratar”, sobre todo por las interrelaciones que tienen con determinados delitos que se cometan en el seno de la empresa, tales como falsedades documentales, delito contra la Hacienda Pública o Seguridad Social, corrupción en los negocios,  etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera: 

  1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

¿Cómo afecta esto a mi empresa?

Directivo de empresa

Más que nunca en la contratación pública es relevante contar en la empresa con buenos penalistas o proceder de una vez a implementar protocolos de prevención de responsabilidad penal, a lo que se siguen resistiendo de manera contumaz muchos empresarios.

Igual que las empresas se preocupan de contar con un asesoramiento fiscal , laboral o mercantil, que les evite problemas futuros, deben igualmente contar con expertos en derecho penal que implemente conductas preventivas y de buen gobierno.

Actualmente MAIO Legal, desde su área penal, está llevando a cabo la implantación de diversos Compliances penales para empresas. Si está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

 

Por Ramón Amoedo
Socio responsable del Área Penal
Oficina de Vigo.