A vueltas con la retribución de los consejeros ejecutivos

Comentario sobre la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) de 31 de octubre de 2018, sobre la retribución de los consejeros ejecutivos


Cuando parecía que el Tribunal Supremo a través de su Sentencia nº 98/2018 de 26 de febrero de 2018 había puesto punto y final a la controversia de coordinación entre los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) respecto a la retribución de los consejeros ejecutivos, la DGRN ha decidido darle un nuevo giro a la rueda mediante su resolución de 31 de octubre de 2018, publicada en el BOE el pasado 20 de noviembre de 2018.

En esta resolución, la DGRN comienza exponiendo la inicial “doctrina del vínculo”, según la cual las actividades de gestión social desempeñadas por el administrador se califican por la naturaleza del vínculo que el administrador tiene con la sociedad, lo que supone que la relación societaria excluye a la relación social. En la práctica, la doctrina del vínculo es el precedente de la actual tesis cumulativa, ya que supone que la retribución de cualquier administrador, desempeñe este o no funciones ejecutivas, deba figurar en los estatutos sociales y ser aprobada por la Junta.

La doctrina del vínculo fue abandonada a raíz de la reforma del artículo 249 LSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que, según interpretación de la mayoría de la doctrina, el legislador pretendió que la retribución de los consejeros delegados quedase regulada única y exclusivamente mediante un contrato con la sociedad con competencia del órgano de administración. Esta reforma supuso el nacimiento de la tesis alternativa, en virtud de la cual el artículo 217 LSC se encarga de regular la retribución para los administradores “en su condición de tales”, es decir, únicamente para los administradores que no desempeñaran funciones ejecutivas, frente al artículo 249 LSC, que se encarga de regular con carácter exclusivo y excluyente la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, sin que a éstos últimos les sea aplicable el régimen establecido en el artículo 217 LSC. En la práctica, esta teoría conlleva que los requisitos de constancia estatutaria y aprobación por la Junta General de la retribución (artículo 217 LSC) únicamente aplique a los administradores generales y no a los consejeros delegados, cuya retribución debe acordarse con la sociedad a través de un contrato privado y éste, ser posteriormente aprobado por el consejo de administración por mayoría reforzada (artículo 249 LSC).

Visto lo anterior, el Tribunal Supremo a través de su Sentencia nº 98/2018 de 26 de febrero de 2018 decidió apartarse de lo que venía siendo el criterio mayoritario y poner una solución “definitiva” a la dicotomía de teorías existentes decantándose por la tesis cumulativa, y por tanto, volviendo a la que ya parecía olvidada “doctrina del vínculo”: la retribución de los consejeros delegados debe ser aprobada por la Junta y regulada en los estatutos sociales conforme al artículo 217 LSC, y además, recogerse en un contrato con la sociedad que debe ser aprobado por el consejo de administración mediante mayoría reforzada.

No obstante, la DGRN parece no estar de acuerdo con la vuelta al punto inicial que pretende el Alto Tribunal en tanto que entiende que la referida sentencia es un pronunciamiento aislado y, por ende, no constitutivo de Jurisprudencia. En este sentido, la DGRN a través de su resolución cuestiona reiteradamente las conclusiones de la citada sentencia aludiendo a argumentos históricos, gramaticales, sistemáticos, lógicos y finalistas que dejan clara su apuesta por la tesis alternativa, para finalizar, sin embargo, con una llamativa conclusión en la que la DGRN parece retractarse de todo lo expuesto a través de una decisión neutral. La DGRN termina estimando la validez del artículo estatutario cuestionado por cuanto que el mismo, pese a no regular expresamente los términos de la retribución de los consejeros ejecutivos ni exigir que la misma sea aprobada por la Junta General, tampoco lo prohíbe; es decir, la DGRN viene a fundamentar la validez del artículo en la falta de negativa expresa a los requisitos previstos en el artículo 217 LSC.

En definitiva, la lectura de esta resolución permite concluir que la mera omisión o no inclusión en estatutos de los requisitos estipulados por el artículo 217 LSC permiten escapar de él y favorecer de este modo que el consejo de administración, por si solo y sin la intervención de la Junta General, se encuentre legitimado para negociar con los consejeros delegados o ejecutivos los términos de su retribución.