MAIO Legal

Febrero 2023

Nota informativa

 

 

 

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Maite Parejo

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Socia

Ángela Toro

Ángela Toro

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Marco Bolognini

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Socio

Tras una larga espera, este 21 de febrero de 2023 se ha publicado en el BOE la Ley 2/2023 de 20 de febrero, de reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción con entrada en vigor el próximo 13 de marzo de 2023.

Esta norma tiene como objeto transponer la Directiva (EU) 2019/1937 relativa a la protección de denunciantes de prácticas irregulares a través de los siguientes objetivos:

  • Garantizar la protección de los denunciantes de infracciones del ordenamiento jurídico -que lesionen el interés general- tanto de la Unión Europea como a nivel nacional.
  • Establecer unas garantías mínimas para el uso de los canales de denuncias.

Esta es una Ley que lleva años en desarrollo, desde la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1937, y que aún así va a representar importantes novedades para muchas instituciones públicas y empresas y que suma a una serie de medidas preventivas ya adoptadas en materia de detección del fraude, la corrupción, los conflictos de intereses y la doble financiación.

Los aspectos que destacamos de esta Ley son los siguientes:

Ámbito personal

  • La normativa incluye a los informantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional (en general, empleados, autónomos, socios, miembros del órgano de administración, contratistas, subcontratistas o proveedores).

Ámbito material

  • Respecto al ámbito material, a través de la lectura del artículo 2 de la Directiva se evidenciaba que el ámbito de aplicación podía vincularse a determinadas áreas de riesgo penal que no comprendían todos los delitos tipificados en nuestro Código Penal.

El legislador, tal y como se regula en el art.2.1.b) ha decidido extender la aplicación de las medidas de protección que se regulan en el texto a todas las “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave”. Es decir que ha optado por ampliar el objeto material de la directiva y, de esa forma, armonizar el tratamiento de la protección que se brinda a los informantes de cualquier ilícito penal.

Sistemas de información internos

  • Los sistemas internos de denuncia se constituyen como los instrumentos principales y obligatorios para la notificación de posibles incumplimientos, tanto de forma verbal como escrita.

En 2015 se introdujo en el Código penal sustantivo la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser exonerada de responsabilidad en los casos en que haya adoptado, antes de la comisión del delito, un programa de prevención de riesgos penales. En este sentido, el artículo 31 bis.5. 4º del CP regula que el modelo de organización y gestión debe imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos, mediante un canal de denuncias. Pero, en todo caso, establecer el programa, y, por tanto, el canal de denuncias era una cuestión potestativa. En cambio, en la Ley se regula ya la obligación de disponer de un canal de información para las personas jurídicas incluidas en el ámbito subjetivo.

  • El órgano de administración o gobierno de cada entidad será el responsable de la implantación del sistema interno, previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras, y tendrá la condición de responsable del tratamiento de los datos personales.

Si bien, su gestión podrá ser realizada internamente o acudiendo a un tercero externo.

  • Dicho Sistema deberá cumplir con unas garantías mínimas. Entre otras, establecer canales seguros o garantizar la confidencialidad e identidad del informante.
  • Se permite la presentación y tramitación de las comunicaciones anónimas (art. 7.3).

En todo caso, el Tribunal Supremo ya ha analizado la viabilidad de las denuncias anónimas sobre hechos delictivos que puede comprometer el derecho de defensa de los investigados y ha establecido que, aunque las denuncias anónimas pueden originar investigación penal, no es apta para ser considerada prueba de cargo.

Se regula que los sujetos obligados deben tener un libro-registro de las informaciones que se presenten y las ulteriores investigaciones que no es público, pero que puede ser entregado si lo acuerda la autoridad judicial en un procedimiento judicial.

  • Por ello, se prevé la obligación de contar con una política o estrategia que enuncie los principios generales del sistema interno.
  • En este sentido, el sistema interno deberá desarrollar canales de información que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley a través de un procedimiento adecuado en los términos previstos en el Artículo 9 de la norma.

Canal externo

  • La Ley reconoce que uno de los principales factores que disuaden a los denunciantes es la falta de confianza en la efectividad de las comunicaciones.
  • Por ello, se prevé que a quienes realicen la comunicación a través de canales internos se les informará, de forma clara y accesible, sobre los canales externos de información ante las autoridades competentes.
  • A estos efectos, a diferencia del régimen del artículo 31 bis del Código Penal, se introduce como novedad la creación de canales externos de denuncia, dirigidos por la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI).

La Ley también prevé la comunicación de infracciones mediante difusión pública. Para optar por este sistema de comunicación, es necesario que (i) fallen los canales de información internos o externos; (ii) la infracción pueda constituir una amenaza inmediata y grave para la seguridad pública; y (iii) exista la certeza de represalias o pocas posibilidades de tratamiento efectivo de la información.

Entidades obligadas

  • Con carácter general, entidades que cuenten con 50 o más empleados.
  • En el caso de grupos de empresas, se podrá establecer un responsable de control y un canal de denuncias interno, común a todo el grupo o, uno para cada sociedad.

Protecciones y garantías

Las medidas de protección y garantías de los denunciantes son claves en la Ley, destacando:

  • Prohibición de represalias de ámbito laboral: principalmente, frente a medidas de extinción de la relación laboral, medidas disciplinarias, degradación o denegación de ascensos, daño reputacional o de carácter económico, evaluaciones negativas, denegación de permisos, formación, discriminación, o trato desfavorable o injusto.

La protección se extenderá por un plazo de 2 años desde la comunicación o revelación, pudiendo solicitar, de forma justificada, su extensión.

  • Medidas de apoyo: información y asesoramiento, asistencia y, excepcionalmente, apoyo financiero y psicológico.
  • Medidas de protección: frente la revelación de información o secretos empresariales, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya delito.

Durante la tramitación del expediente, se tendrá derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho de acceso al expediente preservándose la identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento.

Régimen sancionador

  • La Ley establece un detallado régimen sancionador para los actos u omisiones que limiten los derechos y garantías recogidos en la Ley y, principalmente los dirigidos a dificultar, impedir, frustrar o ralentizar las denuncias.
  • Este régimen sancionador, que tipifica las infracciones previstas en la Ley, y que pueden ser cometidas tanto por personas físicas como jurídicas, puede imponer multas para las personas físicas que van desde 10.000€ para las infracciones leves, hasta 300.000€ para las infracciones muy graves; y multas para las personas jurídicas que van desde 100.000€, para las infracciones leves, hasta 1.000.000€ para las infracciones muy graves.
  • Asimismo, la AAI puede imponer sanciones públicas y restricciones a las sociedades infractoras, tales como la prohibición de beneficiarse de cualquier subvención o exención fiscal durante un periodo de 4 años o la prohibición de contratar con el sector público durante 3 años.

En definitiva, el espíritu de la Ley es impulsar a las empresas a que pongan en conocimiento de sus empleados la existencia de canales de denuncia a su disposición, para que comprendan que comunicar una infracción no les convierte en un «mero denunciante», sino en una persona que defiende la legalidad, lucha contra la corrupción, fomenta la colaboración entre sus compañeros y contribuye en la prevención y descubrimiento de delitos.