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Sobre los gastos de formalización de la hipoteca

Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 3 de noviembre de 2017 (n.º 494/2017)

Gastos hipotecarios

La controvertida recuperación de los gastos de formalización de la hipoteca.

 

Desde que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 declarara nula la cláusula por la que se imponía a los prestatarios todos los costes derivados de la formalización de un préstamo hipotecario (notaría, inscripción en el Registro de la Propiedad, gestoría e impuestos que originase la constitución de la misma), ha resultado muy discutida la posibilidad de los prestatarios de recuperar las cantidades abonadas por estos conceptos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

Hasta ahora, la mayoría de las Audiencias Provinciales, a pesar de reconocer la nulidad total de dicha cláusula y su expulsión del contrato de préstamo, o bien no condenaban a la entidad bancaria al pago de cantidad alguna, o bien únicamente se le exigía que indemnizará a sus clientes por los gastos de notaría, registro y gestoría. Sin embargo, con respecto a los tributos que gravan la  operación y, especialmente, al impuesto de Transmisiones Patrimoniales y al de Actos Jurídicos Documentados, se venía considerando que, en virtud de la legislación tributaria, el sujeto pasivo del impuesto era el propio deudor hipotecario y por lo tanto, el obligado al pago.

Una sentencia que da un giro a favor del consumidor.

 

La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, da un paso firme sobre los efectos que debe desplegar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario.

En concreto, el Pleno de la Sección 6ª acoge el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (los prestatarios) y acuerda revocar la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda formulada por éstos contra la entidad bancaria “ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.”, condenándola a abonar a los demandantes la cantidad de 2.124, 85 €.

La sentencia del juzgado de primera instancia había dado la razón a los demandantes en cuanto a la nulidad de la totalidad de la cláusula, es decir, entendía que efectivamente la cláusula resultaba abusiva por cuanto obligaba a los prestatarios a hacer frente a todos los gastos derivados de la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso el pago de los impuestos.

No obstante, y a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, el juzgador de instancia no condenaba a la entidad bancaria a devolver a los prestatarios lo pagado por aplicación de la misma.

Gastos de formalizacion de hipoteca

En otras palabras, declarada la nulidad no se desplegaban los efectos inherentes a dicha declaración, es decir, la restitución de las cantidades, tal y como dispone el artículo 1.303 del Código Civil, pues aquello que es nulo equivale a que nunca ha existido y debe reponerse a las partes a la situación anterior a la suscripción de la cláusula.

El criterio del juzgado de primera instancia seguía la tesis de la Sección 1ª de la Audiencia de Pontevedra que entendía que no cabía aplicar estrictamente el artículo 1.303 del Código Civil y por tanto restituir las cantidades abonadas por los prestatarios, porque en este caso la aplicación de la cláusula no afectaba únicamente a las partes contratantes (banco y consumidor) sino que entraba en juego terceros destinatarios de tales pagos: el notario, el Registro de la Propiedad, la gestoría etc.

La Sección 6ª de la misma Audiencia Provincial da así un giro en favor del consumidor al entender que las consecuencias de esta solución resultan especialmente injustas.

En primer lugar, porque el consumidor asumió los términos de una cláusula bajo el desconocimiento de que no tenía la obligación de soportar los gastos que se le exigían, debido a su posición de inferioridad y desigualdad con respecto al banco, a la hora de formalizar el contrato. Por ello, si aceptó la cláusula durante años es porque desconocía la ilicitud en la conducta del banco.

En segundo lugar, y como argumento más importante, es que la devolución de las cantidades pagadas por el prestatario es una “consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad”. En definitiva si la cláusula es nula significa que el prestatario no tenía que haber abonado gasto alguno.

Por último, en cuanto a los terceros acreedores del servicio impuesto al cliente, se destaca que no son realmente implicados, puesto que se trata de una cláusula que regula la distribución de los gastos entre las partes contratantes y, por tanto, quien padece las consecuencias de tal distribución debe obtener su resarcimiento. Así lo propugnaba también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21/12/2016 al defender que “los consumidores deben verse repuestos en su derecho y reparados in integrum de las consecuencias lesivas de la cláusulas nulas” .

Finalmente, a pesar de que la referida sentencia pueda ser recurrida ante el Tribunal Supremo, el fallo de la misma supone un avance esclarecedor y con vocación de unificar los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y la posibilidad de recuperar la totalidad de las cantidades abonadas por dicha cláusula que afecta, hoy en día, a prácticamente casi todas las hipotecas en España, independientemente de la entidad bancaria prestamista.

Para más información sobre las cláusulas suelo, gastos hipotecarios y su posible reclamación, lea nuestros anteriores artículos.

¿Necesita asesoramiento al respecto? Nuestros abogados del departamento bancario están a su disposición para asesorarle en los trámites de la reclamación ante su entidad financiera.

El efecto retroactivo total de la declaración de nulidad de la «cláusula suelo»

La reciente sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2.016, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la retroactividad total de los efectos producidos por la declaración de nulidad de las llamadas “cláusulas suelo en los contratos de préstamos hipotecarios.

clausula suelo

¿Qué supone este fallo del Tribunal de la UE?

El fallo dictado contradice el criterio establecido en su día por nuestro Tribunal Supremo en la, ya conocidísima, sentencia de 9 de mayo de 2.013. En ésta se limitaban los efectos de la retroactividad a la fecha de dicho pronunciamiento, esto es, hasta el 09/05/2.013, sin que se pudieran reclamar cantidades anteriores a esta fecha.

Pues bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa entiende que la limitación acordada por nuestro Tribunal Supremo equivale a privar con carácter general a todo consumidor, que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2.013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una “cláusulas suelo”, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que hubiere abonado indebidamente a la entidad bancaria, dentro del período comprendido desde la fecha de formalización del contrato de préstamo por el particular y el 9 de mayo de 2.013.

Entendiendo, por lo tanto, la protección establecida por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia como incompleta e insuficiente. Y por tanto, no constituyendo un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la citada cláusula abusiva.

El pronunciamiento dictado por el alto tribunal permite a los consumidores reclamar a las entidades financieras las cantidades abonadas indebidamente desde la fecha de formalización del préstamo,y no únicamente desde el 9 de mayo de 2.013. Eso sí, siempre que la “cláusulas suelo” contenida en el contrato de préstamo no supere el control de transparencia o claridad exigido.

clausula suelo

¿Qué puedo hacer si decido reclamar la devolución de la cláusula suelo?

Para más información sobre las cláusulas suelo y su posible reclamación, lea nuestro artículo anterior.

¿Necesita asesoramiento al respecto? Nuestros abogados del departamento bancario están a su disposición para asesorarle en los trámites de la reclamación ante su entidad financiera.

Sobre las cláusulas suelo.

En la mayoría de las ocasiones, cuando el prestatario va a firmar su hipoteca, únicamente considera la totalidad del dinero que se les presta, las cuotas que tendrán que abonar mes a mes y la duración total de la hipoteca.cláusula suelo

Sin embargo, bien por no ser experto en la materia, bien por la desinformación que caracteriza este tipo de contratación, no solemos ser conscientes de conceptos tales como el vencimiento anticipado, pacto de liquidez o de la famosa “cláusula suelo” y de cómo su aplicación puede incrementar considerablemente las cantidades abonadas a través de las cuotas de amortización.

Incluso aunque se lleguen a comprender, la rigidez de este tipo de contratos (de adhesión), impediría, en la práctica, una negociación exitosa de dichos conceptos con la entidad bancaria, incluidos en determinadas cláusulas de la escritura, antes de su firma.

Qué es una cláusula suelo y cómo detectarla en su escritura de préstamo.

 

La cláusula suelo es una cláusula incluida en los contratos de préstamo hipotecario a tipo variable, por la que se establece un límite a la variación del tipo de interés. En otras palabras, es el tipo de interés mínimo que el cliente pagará, aunque el tipo de referencia pactado, Euribor en la mayoría de los casos, esté por debajo.firma contrato

Esto significa, en la práctica, que el prestatario no pueda beneficiarse de las bajadas del Euribor. Por ello, la existencia de las cláusulas suelo ha cobrado importancia debido, fundamentalmente, a la progresiva bajada que ha sufrido el Euribor en los últimos años.

Al no aparecer expresamente ‘Cláusula suelo’ en la escritura del préstamo, muchos usuarios desconocen que se les está aplicando. Se suelen incluir bajo la denominación de “límites” o “fluctuaciones de variabilidad del tipo de interés”, dentro del apartado del préstamo relativo a los INTERESES.

 

¿En qué casos son abusivas las cláusulas suelo?

 

La inclusión de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario es, en principio, legal. Sin embargo, tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en la famosa sentencia de 9 de mayo de 2013, que ha sentado doctrina en esta materia, no se cuestiona su legalidad sino la falta de transparencia e información suministrada al cliente a la hora de formalizar el contrato.

Pues bien, dichas cláusulas serán abusivas, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios (únicamente aplicable, hasta la fecha, a personas físicas), y por lo tanto, nulas, si el proceso de contratación no fue transparente. El Tribunal Supremo fijó además unas condiciones para establecer esa transparencia, por ejemplo, si se ofreció información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del contrato y si se le mostraron simulaciones concretas de escenarios donde los tipos de interés suben o bajan mucho.

Lo cierto es que, en la mayoría de las ocasiones, se puede demostrar que la entidad en cuestión no facilitó la información adecuada y por ello que se declaren abusivas.

 

¿Cuál sería el efecto de la declaración de nulidad de una cláusula suelo por abusiva? ¿Desde cuándo debería devolverse lo cobrado indebidamente en base a la misma?

 

Si se declara la nulidad de una cláusula abusiva, debe considerarse como “no puesta” en el contrato, es decir, como si nunca hubiera existido. La consecuencia, en el caso de las cláusulas suelo, es que el Banco deberá devolver los intereses que el cliente hubiera pagado por aplicación de dicha cláusula.

La gran pregunta es si la entidad bancaria está obligada a devolver las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato.

El Tribunal Supremo aclaró esta cuestión en su sentencia de 25 de marzo de 2015 por la que estableció que los consumidores pueden pedir la devolución de las cantidades cobradas de más, pero solo a partir del 9 de mayo de 2013 en adelante y no desde la firma del préstamo hipotecario. En este sentido, están resolviendo los tribunales.

No obstante, la Comisión Europea se ha pronunciado en un informe de 13 de julio de 2015, que la nulidad y sus consecuencias deben aplicarse desde que se incluyó (la cláusula) en el contrato, es decir, desde la fecha de formalización del mismo.  

Para que pueda producirse un cambio legislativo, habrá que estar a la espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la UE, que previsiblemente lo hará bien entrado el año 2016.

Para aquellos casos en los que ya se haya acudido a los tribunales, depende del estado del procedimiento. Si ya hay sentencia, por seguridad jurídica dice el informe de la Comisión que regirá el principio de «cosa juzgada», por lo que no se podrá volver a reclamar. Si la demanda está en trámite, dependerá de si se pidió la retroactividad a la fecha de la hipoteca o solo a 9 de mayo de 2013 y de lo que dicte el juez.

Mientras tanto, muchos tribunales han solicitado, por la vía de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se resuelva esta cuestión. En concreto, el último de ellos ha sido la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña el pasado mes de diciembre.

 

¿Cómo puedo eliminar la cláusula suelo de mi hipoteca?

 

Si sabe que su hipoteca contiene cláusula suelo, en primer lugar, lo más aconsejable es intentar llegar a un acuerdo extrajudicial con la entidad bancaria para que la elimine. Además, conviene exigir que se devuelvan las cantidades cobradas de más.

Posteriormente, se puede acudir al Banco de España, cuyo veredicto no es vinculante para la entidad, pero tendrá un peso específico a la hora de acudir a la vía judicial.

No obstante, es preciso tener en cuenta que, muchas veces cuando se contacta con el banco, éste ofrece una reducción o eliminación temporal o definitiva de la cláusula, sin embargo, este ofrecimiento siempre esconde un acuerdo mediante el cual «el cliente renuncia a cualquier reclamación por razón de la cláusula suelo».  Es por ello que, se aconseja que antes de llegar a este tipo de acuerdos con la entidad financiera, se consulte con profesionales que asesoren acerca de las consecuencias del referido acuerdo.

Por Paula Martínez Molares,
Abogada asociada del Despacho de Vigo.

 

 

Si usted sospecha de que alguno de sus créditos hipotecarios pueda incluir una cláusula suelo, y está interesado en recibir información y asesoramiento al respecto, no dude en ponerse en contacto con nosotros.